형법 노트

법학

형법 노트

오종권 2015. 5. 17. 00:09

기초 이론과 다수설 및 판례를 빠짐없이 소개
이해와 암기를 하기 쉬운 체재와
실무 경험을 바탕으로 한 융통성 있는 요약
여러 교과서를 5분의 1로 축약한 완벽한 서브노트
오종권 지음
• 서울대학교 법과대학 졸업
• 군법무관 및 검사
• 부장검사 역임
• 헌법 및 민법총칙 강사 경력
• 현재 변호사
• 저서 - 문제 중심 행정법 기타 논문 다수
지은이 오종권

초판 1쇄 발행 2014년 9월 22일 초판인쇄
지은이 오종권
펴낸이 장길수
펴낸곳 지식과감성#
출판등록 제2012 - 000081호
디자인 김혜민
편집 임혜수, 김은경
교정 홍혜림, 이인영
마케팅 안신광
주소 서울시 금천구 가산동 60 - 5 갑을그레이트밸리 B동 402호
전화 070 - 4651 - 3730~4
팩스 070 - 4325 - 7006
이메일 ksbookup@naver.com
홈페이지 www.knsbookup.com
ISBN 979-11-5528-273-1(05360)
값 15,000원
ⓒ오종권 2014 Printed in Korea
잘못된 책은 구입하신 곳에서 바꾸어 드립니다.
이 책의 전부 또는 일부 내용을 재사용하려면 사전에 저작권자와 펴낸곳의 동의를 받아야 합니다.
이 도서의 국립중앙도서관 출판예정도서목록(CIP)은 서지정보유통지원시스템 홈페이지(http://seoji.nl.go.kr)와 국가자료공동목록시스템(http://www.nl.go.kr/kolisnet)에서 이용하실 수 있습니다.(CIP제어번호: CIP2014027620)
형법노트
홈페이지 바로가기
기초 이론과 다수설 및 판례를 빠짐없이 소개
이해와 암기를 하기 쉬운 체재와
실무 경험을 바탕으로 한 융통성 있는 요약
여러 교과서를 5분의 1로 축약한 완벽한 서브노트
오종권 지음
004 형법노트
머리말
요즈음 수험생들은 엄청난 무게의 짐을 지고 고지를 향하여 올라가는 것 같다. 책들의 두께가 정말 장난이 아니다. 형법 한 과목만 해도 총론과 각론이 각 권 보통 1,300페이지 내외이니 합하면 2,500페이지 내외이다. 그것을 한 번 통독하는 데도 며칠이 꼬박 걸린다. 그 정도라면 무협소설을 읽는다 해도 힘들진대 정말 무척 힘들 것 같은 일이란 것은 능히 짐작이 간다. 또 그것을 한 번 겨우 다 읽었다고 해서 그 의미를 다 파악할 수 있는 것도 아니고, 더욱이 그것을 대부분 기억한다는 것은 당초부터 손사래를 칠 만한 일이다.
그런데 매사에 그렇듯이 안다는 것과 표현한다는 것은 비례하지 않는다. 특히 글로써 표현하는 것은 명확성을 요하므로 알아도 확실히 알아야 하고 다른 사람이 잘 이해할 수 있도록 표현하여야 한다. 그래서 말을 하면 박식하기가 이루 말할 수 없는 사람이 글로 쓰면 두서가 없거나 경중을 가리지 못하는 경우가 허다하다.
필자의 학창 시절, 재학 중에 사법시험에 반드시 합격할 것으로 기대된 학생이 있었는데 그는 시험에 계속 불합격하였다. 나름대로 그 원인을 분석해 본 즉 그가 너무 많이 알다 보니 제한된 시간에 그 많은 것을 요약하고 정리하여 쓸 수가 없었기 때문이었다. 자질구레한 것도 다 쓰다 보니 정작 중요한 것을 쓸 시간이 없었던 것이다. 그래서 서브노트라든가 서머라이징하는 것이 꼭 필요하다. 우선 요점 정리만 잘해 두면 그것을 기초로 하여 살을 붙여감으로써 아주 살찐 우량아가 될 수 있다.
머리말 005
본서는 바로 그러한 목적으로 마련한 것이다. 어떤 종류의 형법 시험을 보는 사람이라도 본서를 수회 읽고 체계적으로 잘 기억한다면 그것만으로도 어느 시험에라도 합격한 것이나 마찬가지이다. 학자나 실무가라면 그 기초 위에 개인적으로 더 깊은 연구를 하여야 하겠지만 수험생으로서는 본서 이상의 학습은 요령상 더 필요하지 않다고 본다. 이것은 결코 요령주의를 권장하는 것이 아니라 지혜로운 방법이다. 잘 정리되고 명확히 기억되며 설명할 수 있고 체계적인 적은 지식이, 산만하고 혼동하기 쉽고 잘 기억할 수 없는 다량의 지식(사실 지식이라고도 할 수 없지만)보다 더 낫다.
본서는 이러한 취지에서 이재상, 배종대, 정영석, 신호진 제 교수의 책을 두루 비교 검토하여, 요약하고 정리하면서 필요한 것은 하나도 빠뜨리지 않으면서 분량은 최소한으로 하기 위하여 노력하였다. 이 책은 기본서가 아니므로 더 깊은 이해와 연구를 위하여는 다른 기본서 등을 읽으면 된다. 또는 기본서를 한두 번 읽고 형법을 개괄적으로 이해하고 나서 이 책을 보아도 좋을 것이다.
아무쪼록 이 책이 수험생들의 머리를 맑게 하고 가슴을 가볍게 하기를 바란다.
2014. 8.
서울 서초동에서 편저자
刑法總論
이 책의 차례
1장 형법의 의의 010
2장 형법 이론 015
3장 죄형법정주의 019
4장 형법의 효력[형법의 적용 범위] 023
5장 범죄의 의의와 종류 028
6장 구성요건 035
7장 행위의 개념 039
8장 부작위(제18조) 042
9장 인과관계(제17조) 046
10장 구성요건적 고의(제13조) 052
11장 사실의 착오(제15조 1항) 057
12장 과실(제14조) 062
13장 위법성의 개념 069
14장 정당방위(제21조) 075
15장 긴급피난(제22조) 081
16장 자구행위(제23조) 087
17장 피해자의 승낙(제24조) 092
18장 정당행위(제20조) 097
19장 책임성의 개념 103
20장 책임능력(제9조 내지 제12조) 106
21장 위법성의 인식 110
22장 법률의 착오(제16조) 113
23장 기대가능성(제12조) 117
24장 미수범(제25조) 123
25장 중지미수(제26조) 129
26장 불능미수(제27조) 134
27장 예비죄(제28조) 138
28장 공범의 일반적 이론 142
29장 공동정범(제30조) 149
30장 교사범(제31조) 154
31장 종범(제32조) 159
32장 공범과 신분(제33조) 163
33장 간접정범(제34조 1항) 167
34장 죄수의 이론 171
35장 一罪 174
36장 數罪(제38조 내지 제40조) 178
37장 형벌의 의의와 종류 183
38장 형의 양정[형의 적용] 193
39장 누범(제35조, 제36조) 200
40장 형의 집행(제66조 내지 제71조) 204
41장 형의 시효와 소멸 213
42장 보안처분 216
刑法各則
43장 살인의 죄 223
44장 상해와 폭행의 죄 236
45장 과실사상의 죄 248
46장 낙태의 죄 253
47장 유기와 학대의 죄 259
48장 협박과 강요의 죄 265
49장 체포와 감금의 죄 273
50장 약취, 유인 및 인신매매의 죄 278
51장 정조에 관한 죄 285
52장 명예에 관한 죄 295
53장 신용·업무와 경매에 관한 죄 302
54장 사생활의 평온에 관한 죄 309
55장 절도의 죄 317
56장 강도의 죄 328
57장 사기의 죄 340
58장 공갈의 죄 351
59장 횡령의 죄 355
60장 배임의 죄 363
61장장물의 죄 371
62장 손괴의 죄 377
63장 권리행사를 방해하는 죄 383
64장 공안을 해하는 죄 389
65장 폭발물에 관한 죄 395
66장 방화의 죄 398
67장 준방화죄 406
68장 실화죄 410
69장 溢水와 수리에 관한 죄 412
70장 교통방해의 죄 417
71장 통화에 관한 죄 422
72장 유가증권·우표와
인지에 관한 죄 428
73장 문서에 관한 죄 435
74장 인장에 관한 죄 450
75장 음용수에 관한 죄 454
76장 아편에 관한 죄 459
77장 성풍속에 관한 죄 463
78장 도박과 복표에 관한 죄 471
79장 신앙에 관한 죄 476
80장 내란의 죄 482
81장 외환의 죄 487
82장 국기에 관한 죄 494
83장 국교에 관한 죄 496
84장 공무원의 직무에 관한 죄 501
85장 뇌물죄 509
86장 공무방해에 관한 죄 518
87장 도주와 범인은닉의 죄 531
88장 위증과 증거인멸의 죄 538
89장 무고의 죄 545
90장 형사 특별법 549
부록 - 판례요약 601

刑法總論
010 형법노트
1 장
형법의 의의
1.
형법의 개념
형법은 범죄와 이에 대한 법률효과인 형벌 또는 보안처분을 규정한 법률이다. 즉 무엇이 범죄이며[범죄법], 무엇이 형벌 또는 보안처분인가[형벌법], 어떤 범죄에 대하여 어떤 형벌 또는 보안처분이 가해지는가 하는 것을 규정한 법률의 총체이다. 범죄와 형벌 또는 보안처분은 불가분적 상관적 개념이다.
2.
형법의 범위
형법은 협의의 형법과 광의의 형법의 두 가지 의미로 쓰인다. 전자는 법률 이름이 ‘형법’이라고 붙여진 형법전이고, 후자는 범죄와 이에 대한 법률효과에 관한 내용이 규정된 모든 실정법으로서 형식적 의의의 형법이라고 할 수 있다. 이는 ‘형법’ 외에도 특별형법과 행정형법을 포함하는데, 이를테면 국가보안법, 폭력행위등처벌에관한법률, 특정범죄가중처벌등에관한법률 등[이상 특별형법], 관세법, 도로교통법, 식품위생법 등[이상 행정형법]이 있다.
형법학은 광의의 형법을 대상으로 한다. 한편 실질적 의의의 형법은 형법 제41조에 규정된 형벌 이외의 질서벌, 집행벌, 징계벌 등을 내용으로
刑法總論 011
하는 것도 포함하는데, 질서벌 등은 행정상의 명령규범이나 금지규범의 위반에 대한 제재로서 범죄의 정도에는 이르지 아니하는 것에 대한 제재를 포함하는 점에서 형식적 형법보다 더 광범위하다.
3.
형법의 성격
가.
법체계적 지위 법을 公法과 私法으로 나누는 어떤 기준으로써도 형법은 공법이다. 범죄와 처벌은 국가와 범죄자 사이에 제기되는 공법관계로서의 성질을 가진다. 법을 입법법, 행정법, 司法法으로 나누는 경우 형법은 재판에 적용되는 법이라는 의미에서 司法法이다. 사법법은 실체법과 절차법으로 나눌 수 있는데 형법은 범죄의 요건과 그 범죄에 대한 법률효과를 규정하는 법이므로 실체법이다
나.
규범적 성격
(1)
가설적 규범 형법은 일정한 범죄행위를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과를 규정하는 것이다. 살인죄에 있어서 ‘사람을 살해한 자는…’이라는 규정은 ‘사람을 살해하면…’이라는 형식의 조건절이라고 할 수 있으므로 가설적이다.
(2)
행위규범 형법은 명령규범과 금지규범으로 되어 있는데, 이것은 일반 국민에게 무엇을 하여야 한다라든가 무엇을 하여서는 안 된다라는 행동의 규범을 설정해 주는 것이다.
(3)
재판규범 형법은 재판관이 범죄에 관하여 재판할 때 따라야 할 규범이다.
012 형법노트
(4)
평가규범 형법은 일정한 행위를 범죄로 규정하면 그 행위가 가치에 반하고 위법하다는 것을 평가한 것이 된다.
(5)
의사결정규범 형법은 어느 사람이 실제로 어느 행위를 하려고 할 때 범죄가 되는 행위를 하지 않도록 의사 결정을 하게 하는 규범이 된다.
4.
형법의 기능
가.
보장적 기능 형법에 규정되어 있는 범죄 외에는 어떤 행위에 대하여도 형벌이 과해지지 아니하며, 범죄가 되더라도 규정된 형벌 이외의 형벌이나 규정된 형벌을 초과하여 과할 수 없기 때문에 국가적 형벌권[범죄와 형벌]의 행사의 제한으로 개인의 자유를 보장하게 된다. 이것은 근대적 자유주의 형법에서 특히 강조되어 형법의 마그나 카르타적 기능이라고 불린다.
나.
보호적 기능 사회 질서의 기본적 가치를 보호한다.
(1)
형법이 보호할 가치가 있는 이익 또는 가치, 즉 구성요건에 의하여 보호되는 추상적이고 관념적인 대상이 곧 법익인데, 이를 보호하고, 사회윤리적 행위 가치를 보호한다. 이 중에서도 전자가 핵심이다. 후자는 범죄를 하지 않는 행위의 가치를 보호하는 것이다. 즉 살인죄는 생명이라는 법익을 보호하면서, 살인해서는 안 된다는 사회윤리적 가치를 보호하는데, 형법은 당장에 생명이라는 가치가 침해당하지 않게 하는 데 주안점이 있다.
(2)
보충성의 원칙 어느 법익을 보호하는 것이 다른 수단으로는 안
刑法總論 013
될 때 형법에 규정한다. 형벌이라는 제재는 개인에게 과해지는 현저한 고통이기 때문이다.
다.
사회보호적[사회보전적] 기능 형법은 사회에서의 인간의 공동생활을 보호하는 것을 사명으로 한다. 즉 범죄로부터 사회를 보전하고 국민의 사회생활을 보전하게 한다.
5.
형법의 진화
가.
복수와 동해보복 원시사회에 있어서 족장은 형벌적 권한에 의하여 범죄인을 단체로부터 추방하거나 신에게 제물로 바쳤다. 그 근저에는 피해자를 대신한 그 단체의 복수가 자리하고 있다. 그러다가 복수의 잔혹성과 비효과로 인하여 복수의 범위와 정도를 완화하여 이른바 ‘눈에는 눈으로, 이에는 이로’의 동해보복[talio]의 제도가 나타났다.
나.
형벌의 국가화[위하시대] 제한된 복수조차 단체가 국가화되면서 점차 금지되다가 국가에 의한 형벌로 대체되었다. 이 시대의 형벌의 특징은 국가 존립의 기초를 확립하기 위하여 사형을 원칙으로 하고, 집행방법도 잔혹하였다. 그러나 형벌의 국가화로 인하여 형벌은 현저하게 질서화되었다고 할 수 있다.
다.
형벌의 법률화[박애시대] 국가 조직이 정비되는 한편 개인의 자유와 권리를 존중하는 사상이 발전함에 따라서 자유형을 원칙으로 하고, 형벌은 완화되고 인도적으로 되었다.
라.
형벌의 개별화[과학시대] 19세기 후반에 이르러 자연과학이 발달하여
014 형법노트
범죄 및 범죄인에 대한 생물학적 사회학적 연구는 범죄의 원인에 관하여 실증적으로 탐구하게 되었다. 그 결과 형벌은 행위에 대한 것이라기보다는 인격에 대한 것으로 바뀌기 시작하였고, 형벌의 목적도 사회방위가 주된 것이 되었으며, 이에 따라 형사제도를 형사정책적으로 전개하게 되었다.
刑法總論 015
2 장
형법 이론
1.
형법학파
형법학파의 논쟁은 원래 형벌의 본질, 목적 및 근거에 관하여 응보형주의와 목적형주의의 대립으로 나타났으며, 그 후 그 전제로서의 범죄에 관하여 여러 가지 부면에서 객관주의와 주관주의의 대립이 있어 왔다.
가.
구파(고전학파) 베까리아, 칸트, 헤겔, 포이에르바흐 등이 이에 속한다. 의사의 자유를 전제로 하고, 범죄인의 도의적 책임과 범죄행위의 객관적 사실 특히 결과를 중시한다. 형벌의 일반인에 대한 예방적 효과와 응보형을 강조한다. 베까리아가 ‘범죄와 형벌’에서 주장한 죄형균형론은 객관주의 형법 이론의 기초가 되었고, 형벌의 법정화는 죄형법정주의로 발전하였다.
칸트는 동해형벌론을 내세우면서, 사회가 해체되는 경우에도 감옥의 범인은 모조리 사형에 처해야 한다고 하였다. 그런가 하면 헤겔은 변증법을 형법 부면에 응용하면서, 법은 正, 범죄는 反, 형벌은 合이라고 하였다. 그런가 하면 심리강제설로 유명한 포이에르바흐는 일반예방주의와 죄형법정주의를 주창하였다.
나.
신파(근대학파, 실증학파) 롬브로조, 페리, 가로팔로, 리스트 등이 이에 속한다. 의사의 자유를 부정하고, 범죄인의 사회적 책임을 강조하고, 결과보다도 행위자의 성격을 중시한다. 형벌의 범죄인에 대한 특별예방적 기능과 범죄인의 개선을 형벌의 주된 목적으로 한다.
016 형법노트
의사인 롬브로조는 의학상의 실증적 방법을 도입하여 죄인을 생물학적, 인류학적으로 연구한 끝에 ‘생래적 범죄인’ 이론을 주장하였다. 페리는 특히 ‘범죄사회학’에서 범죄의 원인을 인류학적, 자연적, 사회적 원인으로 고찰하였고, 사회방위는 형벌보다 주로 사회정책에 의하여야 한다고 하였다. 가로팔로는 범죄를 자연범과 법정법으로 구분하여, 자연범에 대하여는 범인의 악성에 주목하여 형벌은 범죄 사실보다 범인의 성격에 대응하여 개선책을 강구하거나 영구히 추방하여야 한다고 하였으며, 그의 ‘범죄인론’은 신파 이론의 바탕이 되었다.
이상은 관념적, 철학적 경향에서 실증적 방법으로, 범죄 중심에서 범인 중심으로, 사실주의에서 인격주의로 이행된 것이며 범죄의 원인을 주로 인류학적으로 논하였으므로 범죄인류학파라고도 한다.
리스트는 ‘형법에 있어서의 목적 관념’에서 “처벌되어야 할 것은 행위가 아니고 행위자이다”라고 하였고, 행위자의 반사회성 또는 위험성에 중점을 두어 주관주의, 특별예방주의, 형벌개별화주의를 주장하고 형사정책의 중요성을 강조하였다.
2.
형법에 있어서의 이론의 대립
가.
응보형주의와 목적형주의 후자는 보호형주의 또는 사회방위주의라고도 한다. 전자는 칸트, 헤겔, 빈딩이 주장하였는데, 이상주의, 개인주의, 자유주의의 산물이다. 그러나 형벌은 정의나 윤리를 실현하기 위한 것이 아니라, 법질서와 법익을 보호하기 위한 것이고, 책임
刑法總論 017
만으로 형벌을 과하기 위한 충분조건이 아니며, 해악에 대한 단순한 해악은 야만일 뿐이라는 비판이 있다. 후자는 인도주의, 사회주의, 합리주의, 공리주의의 배경에서 나온 것이다. 일반예방주의와 특별예방주의로 구분한다.
나.
일반예방주의와 특별예방주의 전자는 베카리아, 벤담, 포이에르바하(심리강제설) 등이 주장하였다. 이에 대한 비판을 보면, 범죄는 이익과 불이익에 대한 이성적 결과라고 할 수 없어 일반 예방의 효과가 미미하다는 점, 일반인의 범죄를 예방하기 위하여 범인을 처벌하는 것은 범인을 수단화하는 것이라는 점, 자칫하면 일반 예방이라는 미명 하에 국가에 의한 폭력을 유발할 위험이 있다는 점 등이다.
후자는 롬브로조, 가로팔로우, 페리(실증주의학파), 리스트(목적형주의), 리프만, 란자, 살다나(교육형주의) 등의 견해이다. 이에 대한 비판을 보면, 형벌은 어디까지나 형벌로서의 목적이 따로 있으며 보안처분이 아니라는 점, 일반 국민을 국가의 합목적성 앞에 버려두는 것이라는 점, 교육을 위하여 형벌이 필요한 이유가 납득할 만하지 못한 점 등이다.
다.
객관주의[범죄주의, 사실주의, 행위주의, 현실주의]와 주관주의[범인주의, 인격주의, 행위자주의, 범죄징표주의] 객관주의는 형법상의 책임의 근거를 범죄라는 객관적 사실에서 구하려는 것이다. 따라서 형벌은 범죄라는 외부적 행위를 대상으로 하여 과할 것이라 하고, 형벌의 경중은 범죄사실의 경중, 즉 행위에 기한 해악 또는 위험의 대소에 따라 정한다. 물론 객관주의에 있어서도 행위자의 주관적 측면을 완전히 무시하는 것은 아니다.
이에 대하여 주관주의는 형법상의 책임의 근거를 범죄인의 성격 내지 인격에서 구하는 이론이다. 따라서 형벌은 행위자인 범죄인의 행
018 형법노트
위를 통하여 나타나는 반사회적 성격을 대상으로 하여 과할 것이고, 형의 경중은 범죄인의 악성 내지 사회적 위험성에 따라 정할 것이라고 한다. ‘처벌되어야 할 것은 행위가 아니고 행위자이다’라는 리스트의 유명한 말은 이를 단적으로 나타낸 것이다.
양자는 착오론, 책임론, 미수론, 공범론, 죄수론에서 현저한 차이를 드러낸다.
3.
현행 형법과 형법 이론
현행 형법은 세계의 형사 입법의 추세에 상응하려고 구형법에 비하여 주관주의를 많이 채택하였으나, 어디까지나 그 기반은 객관주의라고 할 수 있다.
刑法總論 019
3 장
죄형법정주의
1.
죄형법정주의의 의의
죄형법정주의란 일정한 행위를 범죄로 하고 이에 대하여 일정한 형벌을 과하기 위하여는 성문법규의 존재를 필요로 한다는 원칙이다. 이것은 헌법 제12조 1항에서 ‘누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’와 헌법 제13조 1항에서 ‘모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다’라고 하여 명문의 근거를 갖고 있다.
형법 제1조 1항도 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’라고 규정하여 간접적으로 죄형법정주의를 천명하고 있다. 이것은 근세의 자유주의 인권사상을 바탕으로 하여 근대국가에서 채택되기 시작하였다.
2.
죄형법정주의의 연혁과 사상적 기초
가.
연혁 죄형법정주의는 1215 영국의 마그나 카르타[대헌장]에서 유래한다. 제39조는 ‘적법한 재판이나 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금되지 아니하고, 재산을 빼앗기거나 법적 보호를 박탈당하지 아니하고 … 투옥되지 아니한다’고 규정한다. 이 정신이 17, 18세기의 자연법사상과 결부되어 영국에서 ‘due process of law’[적법 절차]와 죄형법정주의의 사상으로 발전하였다.
020 형법노트
그리고 1776 미국의 버지니아 권리선언 제8조가 ‘국법 또는 재판에 의하지 아니하고는 자유를 박탈당하지 아니한다’라고 하였고, 1787 미국의 헌법이 ‘어떤 형사 사후법도 제정되어서는 안 된다’고 한 데 이어, 1789 프랑스 인권선언 제8조가 ‘범죄 이전에 제정, 공포되고 적법하게 적용되는 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다’라고 선언하여 죄형법정주의가 확립되었다.
그런데 죄형법정주의는 ‘법률 없으면 범죄 없다, 법률 없으면 형벌 없다’라는 말로 표현되는데, 이는 1801 포이에르바흐에 의하여 처음으로 사용된 것이다.
나.
사상적 기초 죄형법정주의는 전제적 형사사법에 대한 반동으로서 시민의 자유와 권리를 수호하기 위한 정치적 요청에 따라 이루어진 근세의 자연권적 인권사상과 계몽주의의 산물이다. 즉 모든 사람은 일정한 자유와 권리를 갖고 태어났으므로 이를 국가권력에 의하여 제한, 박탈하기 위하여는 사전에 예측 가능한 법률의 규정이 있어야 한다는 것이다.
(1)
몽테스키외의 3권분립론 몽테스키외는 ‘법의 정신’에서 국가권력으로부터 국민을 보호하기 위하여는 국가권력을 입법, 행정, 사법의 세 기능으로 나누고 이를 각각 독립한 국가기관에 분담하게 하여야 한다고 하였다. 이에 따르면 사법권은 입법부가 제정한 법률을 적용하는 것이므로 사법부가 적용할 법률이 미리 제정되어 있어야 한다.
(2)
포이에르바흐의 심리강제론 포이에르바흐는 특정 범죄에 대한 형벌을 미리 알림으로써 합리적인 판단에 의하여[쾌락과 고통을 비교하여] 범죄를 심리적으로 억제하여야 한다고 하였다. 따라서 무엇이
刑法總論 021
범죄이고 그 범죄에 대하여 어떤 형벌이 과해지는지 미리 알릴 필요가 있다고 함으로써 죄형법정주의가 형법의 바탕에 자리할 수 있는 기초를 마련하였다.
(3)
자유주의적 인권사상의 발달 더 근본적으로는 근세의 자유주의 사상에 터잡은 18세기의 계몽사상과 인권사상이 밑거름이 되었다.
3.
죄형법정주의의 파생적 원칙
가.
법률주의 범죄와 형벌은 국회에서[대의민주주의 사상에 근거] 제정된 성문의 법률로써 정한다. 백지 형법이나 벌칙의 제정을 명령 또는 조례에 위임할 수는 있으나 위임의 범위가 법률에 명백히 규정되어야 한다. 여기에서 관습형법 금지의 원칙이 도출된다. 그 존재와 내용이 애매한 관습법은 죄형법정주의의 취지와 맞지 않기 때문이다.
그러나 성문의 형법 규정을 관습법에 의하여 폐지하거나 구성요건을 축소하거나 위법성이나 책임을 조각하거나 형을 감면하는 것은 관습형법 금지의 원칙에 반하지 않는다. 또 관습법은 간접적으로 형법의 해석에 영향을 미칠 수 있는데 이를 보충적 관습법이라 한다.
나.
소급효 금지의 원칙 형벌 법규는 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는 것이 소급효 금지의 원칙이다. 이는 법적 안정성과 예측가능성을 담보하는 법치국가 이념에 근거한 것이다. 보안처분도 범죄에 대한 제재이므로 해당된다는 것이 통설이지만 판례는 개별설을 취한다. 절차법은 해당되지 아니한다. 중하게 변경된 경우에만 적용된다(제1조 2, 3항 참조).
022 형법노트
다.
명확성의 원칙 범죄의 구성요건과 제재가 명확해야 한다. 명확성의 원칙의 핵심은 구성요건에 금지된 행위를 명확하게 규정하는 데 있다. 그런 의미에서 절대적 부정기형은 금지된다.
라.
유추해석의 금지 문리해석에 제한하고 해석상 불명한 때에는 피고인에게 유리하게 해석하여야 한다. 그렇다고 해서 피고인에게 유리한 유추해석까지 제한되는 것은 아니다. [형법해석의 방법: 문리해석, 논리해석(도박죄, 사기죄, 절도죄에 있어서의 각 ‘재물’), 목적론적 해석(주관적, 역사적 해석과 객관적 목적적 해석, 후자가 중점이며 전자는 후자의 자료로서의 기능). 최후자가 해석의 왕관]
마.
적정성의 원칙 국가는 형법을 중요하고도 본질적인 사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용해야 하고[‘필요 없으면 형벌 없다’ - 필요성], 실질적 정의[범죄와 형벌 사이에 균형이 있어야 하며 책임에 상응하는 형벌이어야 ‘책임 없으면 형벌 없다’]가 실현되어야 한다.
4.
죄형법정주의의 현대적 의의
죄형법정주의는 근대 국가 이후 국민의 자유와 권리를 보장하는 데 혁혁한 기여를 하였다. 그러나 현대 국가에서 복잡다단한 사회양상에 따라 관습형법 금지의 원칙, 유추해석의 금지, 소급효 금지의 원칙, 절대적 부정기형 금지의 원칙 등에 있어서는 탄력적인 적용이 요구되는 경향에 있다. 예를 들어, 무기형은 가석방과 결합함으로써 실제로 일종의 절대적 부정기형처럼 운용되고 있는 실정이다.
刑法總論 023
4 장
형법의 효력[형법의 적용 범위]
1.
시간적 적용 범위(제1조)
① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.
② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
③ 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
가.
행위시법주의 제1조 1항 ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’. 행위시와 재판시에 법률이 다를 때, 즉 재판시에 행위시의 법률이 변경되었을 때는 일반적으로 신법우선의 원칙이 적용되지만 형법은 예외이다. 왜냐하면 형법은 재판규범이라기보다 행위규범이기 때문이다. 죄형법정주의가 그 근원이다.
나.
소급효금지의 원칙 행위시에 처벌 법률이 없었는데 사후 입법에 의하여 앞서의 행위를 처벌할 수 없다. 또 재판시의 법률의 형이 전보다 가중된 경우에도 재판시의 법률을 적용할 수 없다. 형의 경중은 형법 제50조에 따라 결정하며, 법정형으로 비교한다.
다.
소급효금지의 예외 제1조 2항 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나, 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다’. 법률은 명령, 조례도 포함한다. 중간시법의 형이 가장 가
024 형법노트
벼울 때에는 중간시법을 적용한다. ‘범죄 후’란 범죄의 실행행위의 종료를 말하며 중간 현상 및 결과의 발생을 포함하지 아니한다. 동조 제3항 ‘재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다’.
라.
한시법 한시법은 폐지 전에 그 시행기간을 예정해[그 법의 제정과 동시에 또는 그 뒤에] 두었다가 그 기간이 경과하면 당연히 실효되는 형벌법규로서 그 시행기간 내에 행하여진 범죄는 그 기간이 경과한 뒤에도 처벌이 가능하다. 이에 대하여 법령의 내용과 목적이 일시적 사정에 대응하기 위한 것이므로 유효기간이 사실상 제한되지 않을 수 없는 법령, 즉 임시법도 광의의 한시법이라고 하여 인정하는 견해도 있다[독일의 통설].
한시법의 소급효에 관하여 학설이 나뉜다.
(1)
소급효 부정설 한시법도 그 유효기간이 경과하면 당연히 실효되는 것이므로 한시법의 소급효를 인정할 수 없다는 견해이다. 형법 제1조 2항[신법주의]과 죄형법정주의에 반하기 때문이다. 한국의 다수설이다.
(2)
소급효 인정설 시행 기간 중의 행위는 예측가능성과 비난가능성이 있고, 법의 실효성을 감안하여 소급효를 인정할 수 있다는 견해이다.
(3)
동기설 법률 변경의 동기가 법적 견해의 변경에 기인한 경우와 사실관계의 변화에 기인한 경우를 구별하여, 전자는 행위의 가벌성이 소멸되어서 소급효를 인정할 필요가 없고, 후자는 가벌성이 여전하므로 소급효를 인정하여야 한다는 견해이다. 대법원 판례[계엄 기간 중의 범죄]와 독일의 통설이 이를 지지한다.
刑法總論 025
마.
백지형법과 보충규범 백지형법이란 구성요건의 전부나 일부의 규정을 다른 법률이나 명령 또는 고시 등으로 보충해야 할 공백을 가진 형벌법규(예:제112조의 중립명령위반죄)이고, 그 공백을 보충하는 규범을 보충규범이라 한다. 보충규범의 개폐도 법률의 변경에 해당하느냐에 대하여 소극설, 적극설, 절충설이 있고 적극설이 다수설이다. 적극설에 의하여 법률의 변경에 해당한다 하더라도 그 개폐 전의 행위를 처벌할 수 있느냐의 문제는 한시법 이론에 따른다.
2.
장소적 적용 범위(제2조 내지 제4조)
제2조 - 본법은 대한민국영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
제3조 - 본법은 대한민국영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.
제4조 - 본법은 대한민국영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
제5조 - 본법은 대한민국영역 외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.
내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조, 인장에 관한 죄 중 제238조
제6조 - 본법은 대한민국영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을
026 형법노트
면제할 경우에는 예외로 한다.
제7조 - 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
제8조 - 본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
가.
입법주의
(1)
속지주의 自國의 영역 안에서 발생한 모든 범죄에 대하여 범인의 국적을 불문하고 자국의 형법을 적용하는 것이다. 국가주권사상에 일치하고 소송경제에 유리하다. 旗國주의[국외를 운행 중인 자국의 배나 비행기에서 발생한 범죄에 대하여도 자국의 형법을 적용]도 포함한다.
(2)
속인주의 범죄지의 여하를 불문하고 자국민의 모든 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용한다.
(3)
보호주의 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대하여 범인의 국적과 범행 장소를 불문하고 자국의 형법을 적용한다.
(4)
세계주의 누가 어디에서 누구에 대하여 행한 범죄인가를 불문하고 반인류적 범죄에 대하여 자국의 형법을 적용한다. 반인도적 범죄에 대한 사회방위의 국제적 연대성을 강조하는 입장이다.
나.
우리 형법의 태도
우리 형법은 속지주의를 원칙으로 하고, 속인주의와 보호주의로 보충한다.
(1)
속지주의 원칙(형법 제2조, 제4조) 행위와 결과의 어느 것이라도 대한민국 영역 안이라면 된다.
(2)
속인주의(제3조)와 보호주의(제5조, 제6조)로 보충 따라서 이중으로 처벌받을 경우를 고려하여 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행
刑法總論 027
을 받은 경우 형을 감면할 수 있다’(제7조).
3.
인적 적용 범위
형법은 시간적 장소적 적용 범위 내에서는 원칙적으로 모든 사람에게 적용된다. 고로 인적 적용 범위는 그 적용을 받지 않는 사람의 범위에 관한 문제이다.
가.
국내법상의 예외 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우 외에는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다.(헌법 제84조)
나.
국제법상의 예외 국제법상 치외법권을 가지는 외국의 원수와 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 從者, 협정이 체결되어 있는 외국의 군대는 형법의 적용을 받지 아니한다. 예컨대 한미 간의 군대지위협정(SOFA)에 의하여 공무집행 중의 미군 범죄에 대하여는 형법의 적용이 배제된다.
028 형법노트
5 장
범죄의 의의와 종류
1.
범죄의 의의
형법은 범죄와 그에 대한 법률효과인 형벌과 보안처분을 규정하는 법이다. 그렇다면 우선 범죄가 무엇인지를 아는 것이 범죄론의 기초이다. 그 개념은 실질적인 것과 형식적인 것으로 볼 수 있다.
가.
실질적 의의 실질적 의의의 범죄는 국가가 보호하는 사회생활상의 이익 또는 가치를 침해하거나 위협하는 반사회적 행위로서 형벌을 과할 필요가 있는 정도의 불법행위를 말한다. 정신병자의 행위처럼 실제로 처벌할 수 없는 것이라 하더라도 반사회성이 인정되는 것이라면 일단 범죄가 된다. 이것은 범죄 예방책을 강구하는 형사정책적 대상과 일치하므로 형사정책적 의의라고도 한다.
실질적 의의의 범죄의 본질에 관하여, 범죄를 개별적인 권리에 대한 침해라고 설명하는 권리침해설, 범죄를 의무 위반으로 이해하는 의무위반설, 범죄의 본질을 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 보는 법익침해설이 있는 바, 그 어느 설에 의하더라도 모든 범죄를 망라할 수는 없다. 범죄의 본질을 법익침해라고 하는 것은 결과반가치만을 고려한 것이고, 행위의 객체에 대한 실행행위의 방법과 정도인 행위반가치도 고려하여야 한다 그러므로 법익침해임과 동시에 의무위반이라고 해야 할 것이고 이것이 다수설이다.
刑法總論 029
나.
형식적 의의 형식적 의의의 범죄는 실정법인 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위이다. 이러한 범죄가 성립되기 위하여는 구성요건해당성, 위법성 그리고 책임이 있어야 한다. 따라서 형식적 의의의 범죄는 구성요건에 해당하고 위법하고 책임이 있는 행위라고 정의할 수 있다. 그러나 그것만으로 구체적으로 어떤 행위가 범죄가 되는 것인지 아무런 기준을 제시할 수 없다.
2.
범죄의 성립 조건·처벌 조건·소추조건
어느 행위가 범죄로 인정되어 처벌되기 위하여 재판에 회부되려면, 우선 범죄로 성립되어야 하고, 나아가 처벌할 수 있는 조건을 갖추고, 더 나아가 재판에 회부하기 위한 소추조건까지 갖추어야 한다. 차례로 보기로 한다.
가.
범죄의 성립 조건 범죄로 성립되려면 구성요건해당성, 위법성 그리고 책임의 3요건을 갖추어야 한다. 그 중 하나라도 결하면 범죄라고 부를 수 없다.
(1)
구성요건해당성 구성요건해당성이란 구체적인 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질을 말한다. 형법 각 본조가 규정하는 구성요건은 금지된 행위를 추상적 유형적으로 규정하고 있다[추상적 구성요건, 법적 구성요건].
(2)
위법성 위법성은 구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용되지 않는 성질을 말한다. 원칙적으로 양자가 일치하지만 정당방위 같이 구성요건해당성은 있지만 위법성은 없는 경우가 있다. 이를
030 형법노트
위법성조각사유라고 하며 구성요건에 해당하지만 예외적으로 위법하지 않게 하는 사유이다. 따라서 구성요건해당성은 일응 위법성이 있는 것으로 추정된다.
(3)
책임 책임은 행위자에 대한 비난가능성을 말한다. 구성요건해당성과 위법성이 충족된 행위라 할지라도 그 행위자에게 책임을 물을 수 없는 경우가 있다. 예컨대 형사미성년자나 심신상실자의 행위가 그것이다.
나.
범죄의 처벌 조건 범죄의 처벌조건이란 일단 범죄가 성립된 것을 전제로 하여 형벌권의 발생을 위하여 필요한 조건을 말한다. 성립 조건을 결한 경우 무죄를 선고함에 비하여 처벌 조건을 결한 경우 형의 면제판결을 한다.
(1)
객관적 처벌 조건 성립한 범죄의 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적 객관적 사유를 객관적 처벌 조건이라고 한다. 이를 결하는 사유를 객관적 형벌조각사유라고 한다. 사전수뢰죄에 있어서 ‘공무원 또는 중재인이 된’ 사실(형법 제129조 2항)이 여기에 해당한다.
(2)
人的 처벌조각사유 성립한 범죄에 있어서 행위자의 특수한 신분관계로 인하여 형벌권이 발생하지 않는 경우가 인적 처벌조각사유이다. 친족상도례에 있어서 직계혈족 등의 신분이 여기에 해당한다.
다.
범죄의 소추조건[소송조건] 형벌권까지 발생한 경우라도 그 범죄의 공소 제기 및 소송 추행을 위하여 소송법상 필요한 조건이 소추조건 또는 소송조건이다. 친고죄에 있어서 고소가 소추조건인데, 피해자에게 불이익을 초래하거나(간통죄), 경미한 범죄(모욕죄)의 경우 피해자의
刑法總論 031
고소가 있어야 소추가 가능하다. 반의사불벌죄[해제조건부범죄]에 있어서 처벌불원의사도 소추조건이다. 폭행죄나 명예훼손죄의 경우 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하면 소추할 수 없다. 이 소추조건을 결여한 경우 공소기각 등의 형식적 재판을 한다.
3.
범죄의 주체
범죄의 주체는 사람이다. 사람이란 일반적으로 자연인을 말하지만, 오늘날 법인의 사회적 역할이 지대한 만큼 법인이 독자적으로 범죄의 주체, 즉 범죄를 저지를 수 있느냐 하는 범죄능력의 문제가 계속되고 있다.
가.
법인의 범죄 능력 이에 관하여 다툼이 있으나 통설 및 판례는 이를 부정한다.[영국과 미국은 긍정적] 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하므로 그 자연인에게 형사책임을 인정하면 족할 것이고, 법인의 기관인 자연인의 행위로 인하여 법인 자체에 책임을 인정하면 그 행위에 관하여 책임이 없는 법인까지 벌하여야 하는 것으로 근대 형법의 책임주의의 원칙에 반한다. 법인의 본질에 관하여 의제설에서는 물론 실재설에 의하여도 그렇다. 의제설이 반드시 법인의 범죄능력을 부인하는 것은 아니고, 반대로 실재설이라고 해서 반드시 법인의 범죄능력을 인정하는 것도 아니다. 한국에서는 행정형법의 분야에서 법인의 처벌이 확대되는 경향에 따라 범죄능력을 재검토해야 한다는 설이 대두하고 있다.
부분적 긍정설은 행정범에 대하여만 범죄능력을 인정한다. 그러나 책임을 인격에 대한 윤리적 비난가능성이라고 한다면 법인의 책임을
032 형법노트
인정할 수 없다. 이에 대하여 책임은 법적, 사회적 책임이라고 반박하지만, 형법상의 책임은 어디까지나 자연적 의사를 가진 개인을 대상으로 하는 것이므로 타당하지 못하다.
그리고 범죄능력과 형벌능력은 일치하는 것이 원칙이지만, 행정형법에서는 예외인데 윤리적 색채가 약하고 행정목적을 달성하기 위한 기술적, 합목적적 요소가 강조되기 때문이다. 그 근거로 법인의 처벌규정은 형법의 일반원칙 또는 책임주의의 원칙에 대한 예외로서 행정목적을 달성하기 위하여 정책상 무과실책임을 인정한 것이라는 무과실책임설(전가책임이론), 법인의 처벌 규정을 종업원의 선임, 감독에 있어서 법인의 과실책임을 인정한 것으로 해석하는 과실책임설(과실추정설, 과실의제설, 과실책임설로 구분)이 있다. 판례는 법인의 고의는 실제 행위자에게 고의가 있으면 족하다고 하여 무과실책임설에 따른다. 이에 대하여 헌법재판소는 과실책임설을 취함을 분명히 하였다.
나.
범죄의 주체와 형벌의 주체 범죄의 주체와 형벌의 주체는 원칙적으로 일치하지만, 행정적 처벌법규, 사회법 기타 단속법규 중에는 범죄의 주체가 아닌 자도 처벌되는 경우가 있다. 행위자 외에 업무 주체 또는 사용자의 지위에서 책임을 부담하는 양벌규정이 그 예인데, 이것은 근대 시민형법의 형사책임원칙(개인책임, 자기책임)에 위배되지 않는가 하는 논의의 여지가 있지만 오로지 단속상의 편의 또는 사회법의 특수성에서 비롯되는 것으로 이해하여야 한다.
다.
범죄의 주체와 신분 일정한 신분으로 인하여 범죄의 주체가 되거나 형이 가중되는 경우가 있는데, 전자를 진정신분범, 후자를 부진정신분범이라고 한다. 전자의 예로 수뢰죄에 있어서 공무원이나 중재인,
刑法總論 033
위증죄에 있어서 선서한 증인 등이 있고, 후자의 예로 존속살해죄, 업무상의 횡령·배임죄 등이 있다.
4.
범죄의 객체와 법익
범죄의 객체는 행위의 대상으로 감각적인 지각의 대상인데 원칙적으로 구성요건에 명시되어 있다. 법익은 법이 보호하는 이익으로서 보호의 객체인데 가치적 관념적 대상이다. 살인죄의 행위의 객체는 사람이고, 법익은 사람의 생명이다. 방화죄의 행위의 객체는 건조물 또는 물건이고, 법익은 공공의 안전이다.
법익은 각 범죄의 본질을 논하고, 그 죄에 관한 규정의 합목적적 해석을 하는 데 있어서, 또 범죄의 분류에도 중요하다. 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익으로 3분하는 것이 통설이다. 또 법익은 생명, 신체, 자유, 명예, 개인의 비밀 등과 같이 사람의 일신에 전속하는 전속적 법익과, 재산처럼 사람의 일신에 전속하지 아니하는 비전속적[일반적] 법익이 있다.
5.
범죄의 종류
가.
형식범[거동범]과 실질범[결과범] 형식범은 행위만을 필요로 하고 결과의 발생을 요하지 않는 것을 말하고, 무고죄가 그 예이다. 실질범은 결과의 발생까지 필요로 하는 것으로 살인죄, 절도죄 등이 그 예이다. 대부분은 실질범이나, 행정상의 단속법규 위반범에는 형식범도 적지 않다. 실질범에는 행위와 결과 간의 인과관계가 중요하다.
034 형법노트
나.
위험범[위태범]과 침해범 위험범은 법익 침해의 위험의 발생을 내용으로 하는 것으로 유기죄, 업무방해죄가 그 예이고, 침해범은 보호법익의 현실적 침해의 발생을 요하는 것으로 살인죄와 절도죄가 그 예이다. 양자는 범죄의 기수와 미수를 결정함에 있어 중요하다. 위험범에는 일반적으로 법익 침해의 위험이 있는 것으로 족한 추상적 위험범과, 구체적 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 구체적 위험범이 있는데, 이는 위험에 관한 고의의 필요 유무의 차이가 있다(위험 인식의 정도에 차이가 있을 뿐이라는 견해도 있다). 전자의 예는 현주건조물방화죄, 후자의 예는 자기건물방화죄, 일반물건방화죄이다.
다.
상태범[즉시범]과 계속범 상태범은 일정한 법익의 침해 또는 위험의 결과가 발생함으로써 범죄가 완성하고 동시에 종료하는 것으로 살인죄, 절도죄 기타 대부분의 범죄가 이에 속한다. 계속범은 법익 침해의 상태가 계속되는 것으로 체포 감금죄가 대표적인 예이다. 양자는 공소시효의 기산점과 공범의 성립 시기에 관해 차이가 있다.
라.
일반범, 신분범, 自手犯 의무범 일반범은 누구나 행위자가 될 수 있는 범죄이다. 신분범은 구성요건이 행위의 주체에 일정한 신분을 요하는 범죄로서 횡령죄, 영아살해죄 등이 있다. 자수범은 행위자 자신만이 직접 실행해야 범할 수 있는 범죄로서 위증죄, 도주죄, 간통죄가 있다. 자수범에 있어서 직접 실행행위를 하지 않은 자는 정범은 될 수 없고 협의의 공범만 될 수 있다. 의무범은 구성요건이 요구하는 형법외적 특별의무를 침해할 수 있는 의무자만이 정범이 될 수 있는 범죄를 말하는데, 공무원의 직무범죄, 유기죄, 횡령죄 등이 있으며, 정범인가의 여부는 행위 지배의 여부가 아니라 의무자인가의 여부에 따라서 결정된다.
刑法總論 035
6 장
구성요건
1.
구성요건의 개념
구성요건은 범죄로서 처벌할 가치가 있다고 인정되는 추상적 행위 유형을 말한다. 이것에 해당하는 구체적인 사실이 구성요건에 해당하는 행위이다. 구성요건이 규정하는 개념 요소의 전부에 해당하는 경우를 구성요건의 충족이라고 한다. 구성요건에 해당하는 행위가 있는 한, 이를 충족하는 데 이르지 아니하더라도 미수범은 성립하며 기수가 되려면 더 나아가 충족되어야 한다.
2.
구성요건 이론의 발전
가.
몰가치적 구성요건 이론 Beling은 범죄가 성립되기 위하여는 구성요건해당성, 위법성, 책임의 세 가지 요건을 필요로 하며, 각 요건은 독자적이고 구성요건은 가치판단을 포함할 수 없으며 모든 주관적 요소로부터 분리되어야 한다고 주장하였다. 구성요건해당성만으로는 곧바로 위법성이 인정될 수 없고 위법성에 대한 객관적 기초를 마련하는 것일 뿐이다. 즉 구성요건해당성이 있으면 일응 위법성이 추정되지만 이를 부정하는 사정[위법성조각사유]이 존재하면 그 추정적 효력은 깨어진다.
나.
규범적 구성요건 요소의 발견 Mayer는 구성요건에도 목적범에 있어
036 형법노트
서 ‘목적’과 같이 주관적이고 규범적인 면이 있음을 발견하였다. 위증죄에 있어서 ‘허위’, 절도죄에 있어서 ‘타인’의 재물, 존속살인죄에 있어서 ‘존속’도 규범적 요소이다. 구성요건해당성도 가치판단이며 법률판단임이 밝혀지게 되었다. 즉 구성요건해당성에 대한 판단은 인간의 행위 가운데 형법상으로 중요한 불법인가 여부에 대한 판단이며, 구성요건해당성이 인정될 때에는 그 행위가 형법상의 가치와 관련된 것임을 확정하는 것이므로 구성요건은 결코 가치중립적이 될 수 없다.
다.
주관적 불법요소의 발견 구성요건에 해당하는 행위는 특별한 위법성조각사유가 없는 한 위법성을 가지고 따라서 규범적 요소가 존재함은 물론, 목적범에 있어서 ‘목적’과 같은 주관적 불법요소를 필요로 하는 경우 그것을 포함하여 구성요건이 된다. Welzel은 목적적행위론을 주장하여 책임의 요소로만 이해되었던 고의, 과실을 구성요건의 요소로써 인정하고 이는 통설이 되었다. 즉 고의범에 있어서 불법은 행위의사와 결부되어 있는데, 불법에는 법에 의하여 비난된 의사활동, 즉 행위반가치와 법이 금하는 결과의 발생, 즉 결과반가치가 포함되며, 행위반가치에 있어서 고의는 불법을 결정하는 요소가 되지 않을 수 없다.
3.
구성요건과 위법성
모든 구성요건이 규범적 요소를 가지는 이상 구성요건해당성과 위법성도 밀접한 관계가 있다. 구성요건은 위법성의 존재 근거이며 위법행위
刑法總論 037
의 정형이라고 할 수 있다. 그러나 구성요건에 해당하는 행위라도 위법성조각사유가 있으면 위법이 아니다. 구성요건과 위법성의 관계를 명백히 하기 위하여 소극적 구성요건요소 이론과 개방적 구성요건요소 이론을 보기로 한다.
가.
소극적 구성요건요소 이론 위법성조각사유가 구성요건요소의 소극적인 면으로 작용하여 그 존재는 구성요건해당성을 처음부터 없는 것으로 한다. 이 설은 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와, 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되는 행위와의 차이를 무시한다. 모기를 죽인 자와 정당방위에 의해 사람을 살해한 자를 같다고 보는 잘못이 있다.
나.
개방적 구성요건요소 이론 구성요건 자체에서 위법성이 인정되는 봉쇄적 구성요건과 그렇지 않은 개방적 구성요건이 있다. 후자는 구성요건 외에 적극적인 위법성 요소가 필요하다.(전자는 살인죄, 후자는 과실범, 부진정부작위범) 그러나 모든 구성요건은 범죄의 불법 내용을 결정하는 요소를 포함하고 있으므로 위법성의 문제는 소극적으로 위법성조각사유가 있는 때에 한하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다.
4.
구성요건의 요소
가.
기술적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소 기술적 구성요건요소는 사실세계에 속하는 사항을 사실적 대상적으로 기술한 부분이다. 규범적 구성요건요소는 형법 이외의 다른 규범의 논리적 판단에 의하여 이해되고 보완적인 가치 판단에 의하여 확정될 수 있는 부분이다. 전자는 ‘사람’, ‘살해’ 등이고, 후자는 재물의 ‘타인성’, ‘불법영득의
038 형법노트
의사’, ‘문서’, ‘공무원’ 등이다. 그러나 형법상의 ‘사람’의 개념도 언제나 명백한 것이 아닌 점을 감안하면 그 한계가 애매하고 상대적이라 할 수 있다.
나.
객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소 객관적 구성요건요소는 행위의 주체와 객체, 행위의 태양, 결과의 발생 등 외적 발생 형태를 결정하는 상황임에 반하여, 주관적 구성요건요소는 고의를 비롯하여 불법영득의사, 과실 등 행위자의 관념 세계에 속하는 심리적 정신적 구성요건 상황이다.
刑法總論 039
7 장
행위의 개념
1.
행위의 의의
‘범죄는 행위이다’라는 명제가 있고, 범죄는 구성요건에 해당하는 위법하고 책임 있는 ‘행위’이므로 행위는 구성요건의 중심적 요소이다. 행위란 행위자의 의사에 기한 신체적 동작 또는 태도[주관적 요건+객관적 요건]로서, 의사의 객관화 또는 외부적 실현이다. 규범적으로 기대되는 일정한 동작을 하지 않는 부작위도 형법상으로는 행위이다. 결과까지 포함하는 경우도 있고[광의, 형법 제20조 내지 제23조], 결과를 제외한 거동만을 말하는 경우도 있다[협의, 형법 제17조, 제18조].
행위 개념은 한계기능, 분류기능, 결합기능을 가진다. 한계기능은 어떤 의미에서도 처벌의 대상이 될 수 없는 수면 중의 동작 같은 거동은 행위에서 제외한다. 분류기능은 고의행위와 과실행위, 작위와 부작위를 하나의 통일 개념으로 파악할 수 있게 한다. 결합기능은 행위 개념이 형법 체계 안에서 구성요건해당성과 불법과 책임과 형벌의 순서로 이어지는 일반적 형법체계 안에서 불법과 책임 판단에 결합되게 하는 것을 말한다.
040 형법노트
2.
행위론
범죄개념의 제1요소는 행위이고, 이를 前 구성요건적 실체 개념으로 파악하는 입장을 행위론이라고 한다. 즉 형법적 평가에 앞서서 범죄를 우선 행위로서 고찰하여, 우선 행위에 해당하지 않으면 범죄가 아니라는 것이다. 이에 대하여 행위론 거부의 입장은 형법적 평가 이전의 존재론적 행위를 논하는 것은 무의미하다고 한다. 전자가 통설이다.
가.
인과적 행위론 인과적 행위론에 의하면, 행위자의 어떤 의사에 기한 신체의 외부적 운동 또는 정지로 인하여 그 결과로서 일정한 사실이 발생하면 행위가 있다고 한다. 의사의 내용은 상관없다. 행위는 객관적 측면인 인과관계와 주관적 측면인 심리적 책임요소를 포함하는데 행위론에서는 인과관계만을 문제 삼는다. 고의행위나 과실행위나 다 같이 有意행위이므로 행위임은 같다. 다만 책임의 면에서 구별된다. 부작위는 행위에서 제외된다.
나.
목적적 행위론 목적적 행위론에 의하면, 행위는 예견된 결과를 실현하기 위하여 인과관계를 조종하여 전개하는 의식적 목적적 활동이다. 종래 책임조건으로서 이해한 고의나 과실을 행위의 본질적 요소, 즉 구성요건의 내적인 주관적 불법요소로 이해한다. 따라서 무의식적 행위, 즉 인식 없는 과실과 특정한 결과 의사가 따르지 아니하는 비의사적 행태는 행위에서 제외된다. 그러나 과실까지 목적적 행위에 포함시키는 것은 의문이고, 목적성은 또한 부작위의 구조를 설명하지 못한다.
다.
사회적 행위론 사회적 행위론에 의하면, 행위는 특정한 사회적 의
刑法總論 041
미를 수반하는 사회적 생활관계에 있어서 유의적으로 야기되는 것이므로 개인적 입장에서가 아니라 타자와 관련된 사회적 입장으로부터 규정되는 것으로서, 객관적으로 예견 가능한 결과로 향한 객관적으로 지배 가능한 행태이다. 자연적 요소를 모두 배제하고 정신적 가치적 개념으로 대치한 점에 특색이 있다. 이것은 인간의 행위가 원칙적으로 목적 활동의 수행이라는 점을 인정하므로 목적적 행위론을 보완하는 것이라 목적적 사회적 행위론이라고도 불린다. 이에 의하면 행위 개념의 본질적 요소로서 목적성과 인과성 및 행위 기대를 포함시킴으로써 고의, 과실, 작위, 부작위를 모두 포함하게 된다.
라.
인격적 행위론 인간이 동물과 구별되는 결정적 기준은 인격이므로, 행위란 인격의 표현으로 의사에 의하여 지배되거나 지배 가능한 인과적 결과에 대한 책임 있고 의미 있는 형성이라고 하는 것이 인격적 행위론이다. 인격의 객관화는 사회생활에 있어서 객관적 의미 내용에 따라 해석하여야 하므로 사회적 행위론을 벗어난 것이라고 볼 수 없다는 비판이 있다.
마.
소극적 행위론 보증인적 지위에서의 회피 가능한 불회피 또는 회피 가능한 결과 야기가 행위라고 한다. 즉 불회피성을 행위의 본질로 하는데, 작위범과 부작위범의 구별을 설명할 수 없고, 구성요건상의 회피의무를 전제로 하므로 구성요건 이전의 행위 개념을 설명하지 못한다.
042 형법노트
8 장
부작위(제18조)
위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
1.
작위와 부작위의 개념
작위는 금지규범에 위반하는 것이고, 부작위는 명령규범에 위반하는 것이다. 후자의 예는 다중불해산죄, 퇴거불응죄이다. 형법은 대부분 금지규범이므로 작위범으로 규정되어 있다. 어머니가 살의를 가지고 영아에게 젖을 주지 아니함으로써 영아를 아사케 하는 경우처럼 작위범을 부작위로 행하는 것을 부진정부작위라고 한다.
진정부작위범은 다중불해산죄, 퇴거불응죄, 전시군수(공수)계약불이행죄처럼 구성요건이 부작위에 의하여 실현될 수 있는 범죄로서 개개 범죄가 규정되어 있다. 양자의 구별에 관하여, 구성요건의 내용으로서 부작위로써 범할 것을 규정하고 있는 범죄를 부작위범이라고 한다는 형식설이 통설이다. 독일은 실질설이 다수설인데, 실질설에 의하면 범죄의 내용과 실질을 검토하여 실질적 관점에서 구별해야 한다며, 진정부작위범의 구성요건은 단순한 부작위에 의하여 충족되고, 부진정부작위범은 결과의 발생을 요한다고 한다.
刑法總論 043
2.
부진정부작위범의 구성요건
가.
부작위의 동가치성 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있어야 한다.[동치성]
(1)
보증인일 것 부진정부작위범에 있어서 부작위가 작위와 같이 평가되기 위하여는 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 보증인이 되지 않으면 안 된다. 이를 보증인 지위라 한다. 구성요건에 해당하는 결과를 방지하지 않은 자가 결과의 발생을 방지할 의무가 있어야 한다는 것이다.
(2)
부작위가 작위에 의한 구성요건의 실행과 같이 평가될 수 있는 요소를 갖추어야 한다. 예를 들어, 영아의 어머니가 영아에게 고의로 젖을 주지 아니하여 영아를 굶겨 죽인 경우 젖을 주지 아니한 부작위는 누가 보아도 살해하는 행위와 같이 평가할 수 있다.
나.
부작위의 인과관계 진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 않고 형법 규정의 구성요건의 내용으로 되어 있는 부작위만 있으면 범죄의 기수에 이르므로[형식범] 인과관계의 문제는 없다. 부작위란 아무것도 하지 않는 단순한 無가 아니라, 기대되는 작위를 하지 않는 것이므로 그 기대되는 작위가 행하여졌더라면, 즉 그 부작위가 없었다면 그 결과는 발생하지 않았을 것이라는 관계만 인정되면 인과관계가 성립한다.
다.
작위의무
(1)
위법성요소설 작위의무 위반을 위법성의 문제로 보는 견해가 위법성요소설이다. 이는 보증인적인 지위에 있지 아니한 자의 부작위까지도 구성요건해당성이 있는 것으로 보므로 부당하다.
(2)
보증인설 보증인설은 작위의무 위반을 구성요건해당성의 문제
044 형법노트
로 보는 견해이다.
(3)
이분설 보증인적 지위는 구성요건해당성의 문제이고, 보증의무는 위법성의 문제라는 것이 이분설이다. 보증의무는 법적 의무이며, 여타의 법적 의무는 위법성의 영역에서 다루어지므로 타당하며 통설이다. 예컨대 물에 빠진 아들을 바라보고만 있는 아버지가 헤엄을 칠 줄 모르고 다른 구조 수단이 없었다면 작위의무가 없어 위법성이 조각된다.
라.
작위의무의 근거
(1)
법령 법령에 의한 근거로 친권자의 보호의무, 친족 간의 상호부양의무, 경찰관의 보호조치의무, 사고 운전자의 구호의무 등이 있다.
(2)
계약 또는 사무관리 계약에 의한 근거로 고용계약에 의한 보호의무, 간호사의 간호의무 등이 그 예이고, 사무관리에 의한 것으로는 위임에 기하지 않고 환자를 인치한 자의 간호의무를 들 수 있겠다.
(3)
선행행위 선행행위가 작위의무의 근거라는 것은 형법 제18조 후단에서 명시하고 있다. 이 예로서, 잘못하여 사람을 방실에 감금한 자의 해방의무, 실화자의 소화의무 등이 있다.
(4)
기타 사회상규 사회상규를 근거로 작위의무가 발생하는 경우는 관리자의 지위로부터 발생하는 위험 발생 방지 의무를 들 수 있다. 소수설은 작위의무가 윤리적 의무가 아니라 법적 의무라는 이유로, 조리에 의한 작위의무를 인정하는 것은 그 근거를 불명확하게 하고 그것은 사실상 다른 유형에 포함시킬 수 있는 경우가 많으므로 부정한다.
刑法總論 045
3.
부진정부작위범의 처벌
이에 관하여 형법은 아무런 규정을 두고 있지 않아서 작위범과 같이 처벌한다. 그러나 결과의 발생을 방지하지 않은 경우 작위범에 비하여 가볍고, 그 부작위가 작위와 동가치성이 인정된다 할지라도 대부분 그 불법 내용이 작위범보다 가벼우므로 입법론으로는 임의적 감경사유로 규정함이 타당할 것이다.
046 형법노트
9 장
인과관계(제17조)
어떤 행위라도 죄의 요소가 되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
1.
인과관계의 의의
범죄의 기수가 되기 위하여 일정한 결과의 발생을 요하는 결과범에 있어서, 구성요건에 해당하는 행위[실행행위]로 인하여 구성요건에 해당하는 결과가 발생하였을 때 구성요건의 충족이 있다고 할 수 있는데, 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이는 자연적인 인과관계가 아니라 형법의 목적으로 평가된 법률상의 개념이다.
2.
학설
실행행위와 구성요건해당의 결과 사이에 형법상의 인과관계의 유무 및 범위를 판정하는 기준에 관하여 많은 학설이 분분하다.
가.
조건설 인과관계를 순전히 논리적으로 이해하여 행위와 결과 사이에 논리적인 조건 관계만 있으면 인정한다. 만약 그러한 행위가 없었다면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 있으면 인과관계가 있는 것으로 인정된다. 결과에 대한 모든 조건을 동등하게 보
刑法總論 047
므로 동등설 또는 등가설이라고도 한다. 인과관계의 한계가 명확하지 않고 범위가 지나치게 넓다.
나.
원인설 결과에 대한 제 조건들 중에서 특히 원인으로 생각되는 것만 인과관계가 있는 것으로 인정한다. 원인과 조건을 구별하는 기준에 따라 여러 학설들이 있으나, 원인과 조건을 명백히 구별할 수 없고, 구별 기준으로서 자연과학적 사고를 무비판적으로 도입한 것이라는 비판을 면치 못한다. 현재 이 학설을 주장하는 자는 없다.
다.
상당인과관계설 일정한 행위가 사회생활상 일반적인 지식, 경험에 비추어 통상의 경과를 거쳐서 그러한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 인정되는 경우 인과관계를 인정한다. 상당성의 유무를 판단하는 기초로서 어떤 사정을 감안하느냐에 따라 아래와 같이 세 학설로 나뉜다. 상당성이나 생활 경험이라는 것도 애매한 개념이라 명백한 기준이 되지 못하고, 인과관계를 구성요건해당의 문제로보다는 책임의 문제로 보는 것이라는 비판이 있다.
(1)
주관적 상당인과관계설 이 설은 행위자가 행위 당시에 인식하고 또 예견할 수 있었던 사정을 기초로 하여 상당성 유무를 판단한다. 범위가 너무 좁다.
(2)
객관적 상당인과관계설 이 설은 행위자의 주관적 인식과는 상관없이, 재판관의 입장에서 행위 당시에 이미 객관적으로 존재하였던 사정과 행위 당시 일반적으로 예측할 수 있었던 사정을 기초로 상당성 유무를 판단한다. 범위가 너무 넓다.
(3)
절충적 상당인과관계설 이 설은 행위 당시 행위자의 입장에서 일반인이 예측할 수 있는 사정과 행위자가 특히 인식하고 있었던 사
048 형법노트
정을 기초로 상당성 유무를 판단한다. 한국의 다수설이며 판례다*. *조건설에 선 듯한 판례도 있음.
라.
위험관계조건설 이 설은 행위와 결과의 관계상 사회가 행위에 대하여 위험을 느끼면 인과관계가 있다고 인정한다. ‘위험’이라는 사회심리적 요소에 의한 제약을 가하는 것이나, 본질적으로는 조건설이라고 할 수 있다.
마.
중요설 이 설은 조건설에 의한 인과관계를 구체적인 구성요건의 의의와 목적 및 구성요건이론의 일반적 원칙에 따라 검토하여 결과 귀속의 범위를 결정한다. 그러나 이는 구성요건적 중요성에 대한 실질적 기준을 결여하고 있다.
바.
합법칙적 조건설 이 설은 어느 행위가 우리의 경험칙에 따른 인과법칙으로 그 결과를 발생케 했느냐가 문제 되며 여기에 합법칙적 연관이 있어야 한다는 것이다. 그러나 이 설은 인과관계의 확정에 관한 이론에 불과하다. 인과관계가 인정된다고 하여 곧바로 결과귀속을 인정한다는 의미는 아니다. 인과관계에 있어서는 모든 조건이 同價値를 가지지만, 그것이 법적 同價値를 의미하는 것은 아니다. 동가치를 가지는 인과의 요소는 다시 법적, 규범적 측면에서 귀속의 기준이 검토되어야 한다. 그리하여 등장한 이론이 다음의 객관적 귀속이론이다.
3.
객관적 귀속이론
인과관계가 인정되는 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 귀속시킬 수 있는가를 확정하는 이론이다. 인과관계의 존재를 전제로 하고 귀속시킬
刑法總論 049
수 있느냐는 규범적 법적 문제에 속한다. 그 기준에 관하여 두 가지 설이 있는 바, 후자는 전자를 보충하기 위한 것이므로 양자의 요건을 갖추는 경우에 귀속된다. 그리고 두 요건을 갖춘 경우에도 인과과정을 제지하는 것이 당해 구성요건의 임무에 속하지 않으면 결과의 귀속이 부정되어 가벌성이 탈락되거나 미수가 된다. [규범의 보호 목적 이론]
가.
회피가능성[지배가능성]의 이론 이는 행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 결과를 행위자에게 귀속한다는 것이다. 회피 가능한 결과는 지배가 가능하다는 의미에서 이를 지배가능성의 이론이라고도 한다.
나.
위험증대의 이론행위가 법률상 허용될 수 없는 위험을 발생시키고[위험창출이론] 그 위험이 구성요건적 결과로 실현된[위험실현이론] 때 객관적으로 귀속할 수 있다는 이론이다. 판례는 행위자가 주의의무를 다하였더라도 같은 결과가 발생하였을 것이라고 판단되면 인과관계를 부정한다[합법적 대체행위 이론].
4.
현행 형법과 인과관계
제17조를 조건설, 위험관계조건설 또는 상당인과관계설로 이해하여야 한다는 설이 나뉜다. 합법칙적 조건설에 의하여 인과관계의 존재를 결정하고 그 중요성은 객관적 귀속이론으로 정하는 것이라는 설도 있다.
050 형법노트
5.
인과관계의 중단과 단절
인과관계의 진행 중에 다른 책임능력자의 고의행위가 개입하여 그 인과관계를 지배하였을 경우 인과관계는 중단되어 그 행위에 선행된 조건은 형법적 의미에 있어서 원인이 아니다. 예컨대 갑이 을에게 상해를 가하여 을이 넘어져 있는데, 병이 그곳을 지나다가 평소에 원한을 품고 있던 을을 살해한 경우 그 살인의 결과와 갑의 상해행위와는 인과관계가 없다.
인과관계의 단절은 자연적 사실이 개입하는 경우로서 인과관계가 애초 없는 것이므로 인과관계의 유무의 문제와 관계가 없다. 예컨대 갑이 을을 살해하려고 을로 하여금 음독케 하였는데, 미처 그 약효가 드러나기 전에 벼락이 쳐서 을이 사망한 경우 갑은 행위와 을의 사망 간에는 인과관계가 없고 갑은 살인미수죄의 책임만을 지게 된다.
인과관계의 중단과 단절의 차이는, 전자의 경우 갑의 행위가 을의 피살에 하나의 원인이 되지만, 후자의 경우 갑의 행위가 을의 사망에 아무런 원인이 되지 않는다는 데 있다.
6.
독립행위의 경합
수 개의 독립한 행위가 동시 또는 이시에 경합하여 동일한 결과에 대하여 조건을 부여하였을 때 어느 행위로 인하여 결과가 발생하였는지 불분명한 경우 각 행위를 동시범이라 하고, 그 행위의 형사책임을 어떻게 정하겠는가 하는 문제가 독립행위의 경합이다.
형법은 각 행위를 미수범으로 처벌하는 것으로 규정한다.(제19조). 단 상
刑法總論 051
해죄의 동시범은 공동정범으로 처벌한다.(형법 제263조) 그러나 갑과 을의 각각의 행위로 인하여 병이 사망하였으나, 각각의 행위와 사망 간에 인과관계가 있는지 여부가 불분명한 경우라도 갑이 명백하게 살인의 고의가 없고 상해의 고의만 있었다는 점이 입증된다면 갑에게 살인미수죄의 책임을 지울 수는 없고 단지 상해죄의 책임만 질 것이다.
052 형법노트
10 장
구성요건적 고의(제13조)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
1.
주관적 구성요건요소
구성요건에 해당하는 행위 중에서 행위자의 정신적 심리적 측면, 즉 관념 세계에 속하는 상황을 주관적 구성요건요소라 한다. 목적범에 있어서 ‘목적’이 대표적 예이나, 고의를 주관적 구성요건요소라고 할 수 있느냐는 고의의 체계적 지위에 관한 문제이다. 이는 범죄론에서 이미 본 바와 같이 구성요건에 해당하는 행위에 주관적이고 규범적인 면이 포함되는지에 관한 학설들과 관계가 있다.
2.
고의의 체계적 지위
가.
책임요소설 인과적 행위론에 의하면 구성요건은 객관적 행위상황에 제한된다고 한다. 따라서 주관적 요소인 고의는 책임 판단의 대상이 된다.
나.
구성요건요소설 목적적 행위론에 의하면 고의는 객관적 구성요건을 실현하기 위한 목적성으로서 행위의 중추를 형성하고 인격적 행위
刑法總論 053
불법의 요소를 이룬다. 따라서 고의는 단순한 책임조건이 아니라 주관적 구성요건요소가 되지 않을 수 없다.
다.
고의의 이중 구조 고의가 주관적 구성요건요소와 책임조건으로서의 이중 구조를 가진다는 것이 독일의 다수설이다. 이에 따르면 고의는 객관적 행위 상황에 대한 인식·의사임과 동시에 왜 그러한 실현 의사에 이르게 되었으며 그러한 의사 결정을 하였는가에 대한 비난가능성의 대상이다.
3.
고의의 본질
가.
의사설 이 설은 고의는 구성요건을 실현하려고 하는 의사라고 한다. 고의의 의지적 요소를 강조하므로 의욕하지 않으면 고의가 없게 되어 범위를 부당하게 축소하는 것이다.
나.
인식설 이 설은 구성요건의 내용에 대한 표상 또는 인식만 있으면 고의를 인정한다. 따라서 인식 있는 과실까지도 고의에 포함하여 범위를 부당하게 확대한다.
다.
통합설 이 설은 고의는 지적 요소와 의지적 요소의 통합이라고 한다. 즉 구성요건실현의 인식과 의사를 지녀야 한다. 형법 제13조가 ‘죄의 성립 요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다’고 규정한 것은 문리상 인식설에 서 있는 것처럼 보이지만 부당하므로 해석상 통합설적으로 해야 할 것이다.
라.
고의는 행위시, 즉 구성요건을 실행할 때 있음을 요한다. 따라서 사전고의나 사후고의는 형법상 무의미하다.
054 형법노트
4.
고의의 지적 요소
가.
사실의 인식 객관적 구성요건요소에 대한 인식이 필요하다. 가중적 구성요건[존속]과 감경적 구성요건[영아]에 대한 인식도 필요하다. 결과적가중범의 경우 중한 결과에 대한 인식은 필요하지 않으나 예견가능성은 있어야 한다.
또한 위법성의 인식은 고의의 구성요소가 아니라 고의와는 분리된 독립한 책임요소이며, 따라서 위법성의 인식이 없을 때는 고의가 조각되는 것이 아니라 고의의 비난가능성이 문제된다(책임설). 처벌조건이나 소추조건에 대한 인식은 고의의 내용이 아니다. 인과관계에 대한 완전한 인식은 인간에게 기대할 수 없고, 본질적인 점을 인식함으로 족하다.
나.
의미의 인식 문외한으로서의 소박한 가치평가이면 족하다. 유가증권위조죄에 있어서 ‘유가증권’, 절도죄에 있어서 ‘재물의 타인성’에 관하여 문외한에 의하여 판단된 법적 사회적 의미 내용으로 족하다.
5.
고의의 종류
가.
확정적[직접적] 고의 확정적 고의란 구성요건적 결과의 실현을 행위자가 인식하였거나 확실히 예견한 경우를 말한다.
나.
불확정적 고의 불확정적 고의란 구성요건적 결과에 대한 인식 또는 예견이 불명확한 경우를 말한다.
(1)
미필적 고의 미필적 고의란 행위자가 구성요건적 결과의 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 그 가능성을 예견하고 행위한 경우를 말한다. 인식 있는 과실과의 구별이 문제 된다.
刑法總論 055
(가)
개연성설 이 설은 결과 발생의 개연성을 인식하였으면 미필적 고의, 단순한 가능성을 인식하였으면 인식 있는 과실이라고 한다.
(나)
용인설 이 설은 구성요건적 결과 발생을 가능하다고 생각하고 이를 승인 또는 내적으로 용인하거나 양해하였으면 미필적 고의라고 한다. 통설 및 판례다. 이에 대하여 고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현 의사라는 심리적 현상을 말하므로 승인, 용인, 양해 등의 심정적 감정적 요소와는 구별되어야 한다고 하면서 고의의 내용에 용인이라는 감정적 요소를 포함시키는 것은 고의를 책임 요소로 파악한 결과라는 비판이 있다.
(다)
감수설[묵인설] 이 설은 결과 발생의 가능성을 인식하면서 그 위험을 감수하였으면 미필적 고의, 결과가 발생하지 않는다고 신뢰하였으면 인식 있는 과실이라고 한다. 여기서 ‘감수’나 ‘묵인’은 약하지만 의지적 요소이므로 고의의 의지적 요소를 인정하는 견지에서는 타당하다고 할 수 있다.
(2)
택일적 고의 택일적 고의란 결과 발생은 확정적이나 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우를 말한다. 실현된 범죄에 의하여 처벌한다. 예를 들어, 갑과 을이 나란히 가는데, 아무나 맞아도 좋다며 총을 쏘아 갑이 피살된 경우 갑에 대한 살인죄가 된다. 다만 결과가 발생하지 않은 범죄가 중한 경우에만 관념적 경합을 인정한다. 예를 들어, 사람과 강아지가 나란히 있는데 아무나 맞아도 좋다며 총을 쏘았는데 강아지가 죽
056 형법노트
은 경우 살인미수죄와 재물손괴죄와의 관념적 경합이 된다.
(3)
개괄적 고의 양자택일이 택일적 고의, 다자 택일이 개괄적 고의이다.
刑法總論 057
11 장
사실의 착오(제15조 1항)
특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
1.
착오론
주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것을 착오라고 한다. 형법상의 착오론은 구성요건적 고의와 구성요건적 사실이 일치하지 않는 경우이다.
가.
적극적 착오와 소극적 착오 적극적 착오는 존재하지 않는 것을 존재한다고 생각하는 것으로 환각범, 불능범, 미수범의 문제일 뿐 고의의 조각의 문제는 아니다. 소극적 착오는 그 반대로서 책임론에 있어서 착오라고 하면 보통 소극적 착오를 말한다.
나.
사실의 착오와 법률의 착오 사실의 착오는 고의에 필요한 구성요건적 불법요소에 대한 인식이 없는 경우를 말한다. 고의에 있어서와 마찬가지로 구성요건에 포함된 법적 개념이나 규범적 구성요건요소를 포함한 모든 객관적 구성요건요소의 착오가 사실의 착오이다. 따라서 구성요건적 사실에 포함되지 않는 범죄의 동기, 책임능력 또는 위법성조각사유에 대한 착오는 사실의 착오가 아니다.
규범적 요소에 대한 착오는 법률의 착오와 관련하여 구별하기가 쉽
058 형법노트
지 않다. 예컨대 재물의 타인성에 대한 착오가 사실의 착오인지, 법률의 착오인지 불명확하다. 독일 형법은 구성요건의 착오와 금지의 착오로 구별하고 있고, 우리 형법은 제15조에서 사실의 착오, 제16조에서 법률의 착오라고 하고 있으나 해석상 구성요건의 착오와 금지의 착오로 본다.
2.
사실의 착오와 고의
가.
사실의 착오의 의의 고의에 필요한 구성요건적 요소에 대한 인식이 없는 경우이다. 범죄의 동기, 책임능력, 처벌조각사유에 대한 착오는 사실의 착오가 아니다.
나.
사실의 착오의 효과 기본적 구성요건의 착오인 경우 고의범으로 처벌할 수 없다. 과실범의 요건을 갖추면 과실범으로 처벌할 수 있을 뿐이다. 가중적 구성요건을 인식하지 못하였다면 기본적 구성요건에 의한 처벌만 가능하다. 형법 제15조 1항은 ‘특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 감경적 구성요건에 대한 착오가 있으면 감경적 구성요건에 의하여 처벌한다. 즉 촉탁살인의 고의로 보통살인죄를 범하였다면 촉탁살인죄가 된다.
다.
구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오 구체적 사실의 착오는 행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 동일한 구성요건에 속하는 경우, 추상적 사실의 착오는 다른 구성요건에 속하는 경우를 말한다.
刑法總論 059
3.
사실의 착오의 한계
고의가 실제로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의범의 기수로 처벌할 수 있느냐 하는 문제에 있어서 객체[목적]의 착오, 방법의 착오, 인과관계의 착오를 다룬다.
가.
객체의 착오와 방법의 착오에 관한 견해들
(1)
구체적 부합설 구체적 부합설은 행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에만 고의를 인정한다. 객체의 착오의 경우는 기수, 방법의 착오의 경우는 인식한 사실에 대한 미수와 발생한 사실에 대한 과실범의 상상적 경합이다. 즉 갑을 죽이려고 갑인 줄 알고 총을 쏘았는데 알고 보니 을이 죽었다면 을에 대한 살인죄이고, 갑을 향하여 발사하였는데 빗나가서 곁에 있던 을이 피살되었다면 갑에 대한 살인미수죄와 을에 대한 과실치사죄와의 상상적 경합이 된다. 이 설에 의하면 고의의 인정 범위가 너무 협소하게 된다.
(2)
추상적 부합설 추상적 부합설은 인식과 사실이 추상적으로 부합되면 행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그에 따라 범죄가 발생한 이상 고의를 인정한다. 다만 형법 제15조 1항에 의하여 인식한 사실이 발생한 사실보다 경한 때에는 중한 죄의 고의범의 기수가 아니다. 중한 갑죄의 고의로 경한 을죄를 실현한 경우 갑죄의 미수만 성립된다. 이 설에 의하면 고의의 범위가 너무 넓다. 그리고 고의는 막연한 범죄의 의사가 아니고, 죄형법정주의에 위반된다는 비판이 있다. 이 설은 일본형법의 미비에서 비롯된 것이다.
060 형법노트
(3)
법정적[구성요건적] 부합설 이 설에 의하면, 인식과 사실이 법정적 사실의 범위, 즉 동일한 구성요건 또는 죄질에 속하면 고의가 성립한다. 추상적 사실의 착오에 관하여는 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이며 이 경우에는 추상적 부합설과 구체적 부합설과 같다. 통설 및 판례이다. 그러나 갑에게 폭행을 가할 의사로써 투석을 하였던 바, 실제로는 을의 재물을 손괴한 경우 폭행미수죄와 과실재물손괴죄가 될 것이지만 양 죄는 처벌 규정이 없으므로 결국 무죄가 될 수밖에 없는 불합리점도 있다.
나.
사실의 착오의 태양
(1)
객체[목적]의 착오 객체의 착오란 행위자에게 객체의 성질, 특히 동일성에 관해 착오가 있는 경우이다. 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구성요건상으로 동 가치인 때[구체적 사실의 착오]에만 고의를 인정한다. 다른 구성요건에 속하는 경우[추상적 사실의 착오] 인식한 사실에 대해서는 미수, 발생한 사실에 대해서는 과실범이 성립되어 양자의 상상적 경합이 된다.
(2)
방법[타격]의 착오 방법의 착오란 방법의 잘못으로 행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 경우이다. 구체적 사실의 착오의 경우 고의가 성립한다(독일의 통설은 추상적 사실의 착오와 같이 봄). 추상적 사실의 착오의 경우 인식한 사실에 대해서는 미수, 발생한 사실에 대해서는 과실범이 성립되어 양자의 상상적 경합이 된다.
(3)
인과관계의 착오 예견한 인과관계와 실제로 진행된 인과관계
刑法總論 061
가 본질적으로 차이가 있을 때에만[일반적인 생활 경험에 의하여 예견할 수 있는 범위 밖에 있을 때 - 본질적 착오] 사실의 착오로 된다. 예컨대 갑이 을을 익사케 하기 위하여 다리에서 밖으로 밀었는데, 교각에 머리를 부딪혀서 죽은 경우는 본질적인 것이 아니지만, 을이 병원으로 호송되는 도중 교통사고로 죽은 경우는 본질적인 것으로 사실의 착오이다.
(4)
개괄적 고의 개괄적 고의란 고의의 형태를 말하는 것이 아니라, 행위자가 첫 번째의 행위에 의하여 이미 결과가 발생하였다고 믿었으나 실제로는 연속된 두 번째의 행위에 의하여 결과가 야기된 사례군을 지칭하는 것이다. 제1행위의 고의가 제2행위에 대해서도 개괄적으로 미치는 단일 사건이므로 하나의 고의 기수범이 성립된다는 개괄적 고의설이 판례의 견해이다.[여러 가지 이견이 있음]
062 형법노트
12 장
과실(제14조)
정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.
1.
과실의 의의
과실은 부주의로 인하여 범죄사실을 인식하지 못하는 것이다. 고의의 감경된 형태가 아니라 고의와 전혀 성질을 달리하는 것이다. 부주의에 대한 비난가능성 때문에 책임이 발생하는 것이므로 특별한 처벌 규정이 있는 경우에만 처벌하며 그 형도 고의범에 비하여 한결 낮다. 결과의 발생은 처벌조건이 아니라 과실범의 본질적 요소이므로 미수는 인정되지 않는다.
2.
과실의 종류
가.
과실의 종류
(1)
인식 있는 과실과 인식 없는 과실 이것은 구성요건의 실현이라는 결과에 대한 인식 유무에 따라 구분하는 것이다. 제14조가 과실을 ‘죄의 성립 요소인 사실을 인식하지 못한 행위’라고 하여 인식 있는 과실을 포함하지 않는 것처럼 규정한 것은 입법상의 미비
刑法總論 063
이다. 양자는 법 적용상 아무런 차이가 없고, 다만 인식 있는 과실이 결과 발생을 부정하지만 미필적 고의는 결과 발생을 용인하는 점에서 이 구분은 고의와 과실의 차이를 명백하게 한다.
(2)
일반 과실과 업무상 과실 및 중과실 업무상 과실은 일반 과실과 주의의무는 동일하지만 예견의무가 다르므로 책임이 가중되어 처벌을 가중하는 것이다. 중과실은 주의의무를 현저히 태만히 하는 것이다.
3.
과실범의 구조
가.
책임요소설 인과적 행위론은 과실범의 구성요건으로 구성요건적 결과 발생 및 행위와 결과 사이의 인과관계만을 요구하여, 과실은 고의와 마찬가지로 심리적 주관적 요소로서 책임 형식이며 주의의무 위반도 책임요소라고 한다.
나.
위법성요소설 위법성요소설에 의하면 과실범에 있어서의 주의의무 위반은 위법성의 요소이다. 정상의 주의를 태만히 한 경우 위법성이 생기며, 과실행위의 본질적인 불법요소는 결과반가치가 아니라 행위반가치에 있다.
다.
구성요건요소설 이 설은 목적적행위론에 의하여 과실을 구성요건요소로 본다. 따라서 위법성의 기초가 된다. 과실범의 행위반가치는 주의의무 위반이므로 고의가 없다고 하여 바로 과실범이 되는 것이 아니라, 결과 발생 외에 주의의무 위반이 있어야 비로소 과실범의 구성요건이 충족되는 것이다.
064 형법노트
라.
과실의 이중 구조 고의와 마찬가지로 과실도 구성요건요소이지만 동시에 책임요소로서의 의미도 가지고 있다. 즉 구성요건요소로서 주의의무 위반 외에, 행위자의 개인적 능력에 따라 그가 객관적 주의의무를 다할 수 있었느냐 하는 책임요소인 면도 있다. 다수설이다.
4.
과실범의 구성요건
과실범의 구성요건으로서는 주의의무 위반과 결과 발생이 있다. 과실범은 미수를 처벌하지 아니하므로 결과 발생은 필수요건이다.
가.
주의의무 위반주의의무 보호법익에 대한 위험을 예견[인식]하고, 구성요건적 결과의 발생을 방지하기 위하여 적절한 방어조치를 취하는 것이다. 즉 예견의무와 결과회피의무로 이루어져 있다. 무엇을 표준으로 하여 주의의무 위반을 판정하여야 할 것인지 설이 나뉜다.
(1)
주의의무 위반의 준
(가)
주관설 주관설은 행위자 본인의 주의 능력을 표준으로 하여야 한다고 한다. 이는 도의적 책임론의 입장이다.
(나)
객관설 이에 대하여 객관설은 일반인의 주의 능력을 표준으로 하여야 한다고 한다. 이는 사회적 책임론의 입장이다. 형법 제14조는 ‘정상의 주의를 태만함으로 인하여’라고 함으로써 객관설을 지지하고 있다. 판례도 같은 입장이다.
(2)
허용된 위험의 이론 예견가능성과 회피가능성에 기초를 둔 일반적인 위험금지가 오늘날의 기술사회에서 무제한하게 적용될 수는 없다. 현대 사회에서 어느 정도의 위험은 사회가 용인하여야
刑法總論 065
하는데, 이는 사회생활상의 필요성과 결합된 사회적 상당성의 표현이다. 이를 적용한 대표적 예가 신뢰의 원칙인데, 스스로 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 교통 관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하고, 교통규칙에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 것이다. 즉 반대방향 차선에서 중앙선을 넘어 질주하여 오는 차를 피하지 못하여 교통사고가 발생한 경우 반대방향에서 오는 차를 피하지 못한 것에 과실이 있다고 할 수 없다는 것이다.
교통사고에 대한 신뢰의 원칙은 자동차 교통의 양적 증가와 교통수단의 중요성을 고려하여 교통 범죄자에 대한 관용이 필요하다는 데서 비롯된 것인데, 다수인의 업무 분담이 요구되는 모든 과실범의 경우 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로 발전하게 되었다.
나.
결과 발생
(1)
인과관계 고의범에 있어서 인정되는 인과관계에 관한 이론이 그대로 적용된다.
(2)
객관적 귀속 과실범의 결과는 주의의무 위반으로 인하여 발생한 때에만 행위자에게 귀속될 수 있다. 또 결과는 규범의 보호 범위 안에서 발생해야 한다. 예컨대 운전자가 운전면허 없는 자에게 차를 운전하게 하여 그가 사고를 내었는데 운전 미숙이 아니라, 술에 취하여 운전한 때문인 경우 침해된 규범의 보호 범위 안에서 일어난 것이 아니다.
(3)
예견가능성 결과와 인과관계의 본질적 요소는 예견이 가능해야 한다. 그 가능성 유무도 객관적 표준에 의하여 결정해야 한다. 행
066 형법노트
위자가 구체적 상황에서 결과를 예견할 수 있었느냐의 문제는 책임 문제에 속한다.
5.
과실범의 위법성
고의범과 마찬가지로 구성요건의 실현으로 위법성을 띤다. 역시 위법성조각사유에 의하여 조각된다. 과실범의 위법성조각사유는 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등이 있다. 예를 들어, 도주하는 강도범에 대한 경찰관의 발사는 정당방위가, 중환자의 수송 시 교통사고는 긴급피난이, 스포츠 중 상대와 부딪힌 경우에는 피해자의 승낙이라는 각 위법성조각사유가 문제될 수 있을 것이다.
6.
과실범의 책임
고의범과 같이 책임능력과 위법성의 인식을 전제로 한다. 또 구체적인 경우 행위자에게 결과에 대한 예견가능성이 없거나, 적법행위의 기대가능성이 없으면 책임이 조각된다.
7.
결과적 가중범(제15조의 2항)
결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
가.
결과적 가중범의 의의 결과적 가중범이란 고의에 기한 기본 범죄에 의하여 행위자가 예견하지 않았던 중한 결과가 발생한 때[고의+과실]
刑法總論 067
그 형이 가중되는 범죄를 말한다. 과실범에 대한 결과적 가중범을 인정하는 곳도 있으나 우리 형법은 이를 인정하지 않는다. 종전에는 결과책임주의의 유물로서 기본 범죄와 가중된 결과 사이에 조건설[뒤에 상당인과관계설]에 따른 인과관계만 있으면 결과에 대하여도 책임을 지웠으나, ‘책임 없으면 형벌 없다’는 형법의 대원칙이 정착됨에 따라 중한 결과에 대하여 책임을 지울 수 있어야, 즉 과실이 있어야 한다고 변천하였다.
나.
종류 고의에 의한 기본 범죄에 기하여 과실로 중한 결과를 발생케 한 경우인 진정결과적 가중범과, 중한 결과를 고의(특히 미필적 고의)에 의하여 발생케 한 경우인 부진정결과적 가중범이 있다. 후자의 예로서는 교통방해치상죄와 강간치상죄를 들 수 있다. 즉 강간범이 강간의 기회에 피해자를 고의로 살해한 경우, 결과적 가중범을 인정하지 않으면 강간죄와 살인죄의 경합범이 되지만, 부진정결과적 가중범을 인정하면 강간치사죄와 살인죄와의 상상적 경합이 된다.
다.
인과관계 중한 결과는 단순한 처벌조건이 아니라 구성요건요소이므로, 결과적 가중범이 성립하기 위하여는 중한 결과에 대한 인과관계와 과실이라는 두 요건이 필요하다. 인과관계에 관하여 상당인과관계를 요한다는 것이 통설 및 판례다. 인과관계와 별도로 객관적 귀속 즉 직접성의 원칙(중한 결과는 기본 범죄에 내포된 전형적인 위험의 실현이어야 하므로 중한 결과는 중간 원인을 거치지 않고 기본 범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다는 원칙)을 요한다는 견해도 있으나 판례는 그것을 인과관계의 내용으로 본다.
라.
중한 결과에 대한 과실 과실범에 있어서 주의의무는 예견가능성과 결과방지의무를 내용으로 하지만 결과적 가중범에 있어서는 예견가
068 형법노트
능성만 문제 된다. 과실 유무의 기준 시기는 기본적 구성요건의 실행시이다.
마.
결과적 가중범의 공범 중한 결과에 대하여 공동의 과실이 있는 경우에만 공동정범이 성립한다. 판례는 기본 범죄를 공동으로 할 의사만 있으면 성립한다고 하고 있으나 책임개별화원칙에 맞지 않다.
바.
결과적 가중범의 미수 기본 범죄가 미수에 그쳤지만 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범의 미수가 성립할 수 있는가에 대하여, 판례는 이미 중한 결과가 발생하였으므로 미수를 인정할 수 없다는 부정설을 취하고 있다.
刑法總論 069
13 장
위법성의 개념
1.
위법성의 의의
범죄가 성립하기 위하여는 구성요건해당성, 위법성 및 책임의 3가지 요소가 구비되어야 한다. 우리 형법의 각칙에서 어느 범죄에 대하여는 특별히 ‘정당한 사유 없이’라는 표현을 사용하여 위법성의 존재를 표현하고 있으나, 그러한 규정이 없어도 범죄의 성립을 위하여는 당연히 위법성의 존재가 필요하다. 위법성에 대하여 적극적으로 정의하지 않고 소극적인 방법으로 위법성조각사유를 규정하고 있다.
위법성은 행위가 법적인 견지에서 허용되지 아니한다는 법적 무가치성, 즉 전체로서의 법률 질서로부터 부정적 가치판단을 받는 것이다. 이는 규범과 행위의 충돌인 점에서, 법에 의하여 부정적으로 평가되는 反價値 자체를 말하는 불법과 구별된다. 불법이 주어라면 위법성은 술어이고, 불법은 양과 질을 가지나 위법성은 그렇지 않다. 즉 살인이 상해보다 더 위법하다고 말할 수는 없다.
2.
위법성의 본질
위법성의 본질에 관하여 두 개의 면에서 별개의 입장이 대립되어 있다. 첫째는 위법성의 판단의 기준에 관하여 형식적 위법성론과 실질적 위법
070 형법노트
성이 대립하고 있고, 둘째는 법규범의 구조에 관하여 객관적 위법론과 주관적 위법론이 대립하고 있다.
가.
형식적 위법성론과 실질적 위법성론
(1)
형식적 위법성론 이 설은 위법성의 판단의 기준을 법률의 형식적 규정 자체에서 구하려는 견해이다. 즉 형벌법규의 배후에 잠재하는 금지 또는 명령에 위반한 경우 위법하다. 이것에 따르면 금지 또는 명령의 규범은 실정법규로부터 나오므로 순환논법의 오류에 빠진다.
(2)
실질적 위법성론 이 설은 위법성의 본질을 각각 권리 침해, 반사회성, 문화규범[조리, 공서양속] 위반으로 보는 견해이다. 사회적 상당성의 이론과 일치한다. 통설이다. 제20조가 ‘사회상규에 위반되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다’고 규정한 것은 위법성조각사유가 사회상규라고 하는 사회 규범에서 유래하였음을 말하는 것이다. 이러한 문화규범론은 위법성의 규범적 성격을 밝힌 공로는 있으나, 국가가 무엇을 표준으로 하여 문화규범을 법규범으로서 승인하느냐의 문제가 남는다. 이것은 사회상규의 의미의 이해에 달려 있다.
(3)
사회상규 실질적 위법성론은 형식적으로 위법성조각사유로 규정하지 않은 경우에도 위법성을 조각할 수 있는 근거가 되며, 형법 제20조가 ‘사회상규’의 앞에 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’라고 명시한 것이 ‘사회상규’의 예시에 불과한 것으로 이해하게 한다. 사회상규의 위배 여부의 기준은 국가적 법질서의 목적과 정신에 입각한 가치판단에 의하여 결정되어야 하고, 구체
刑法總論 071
적인 국가의 역사적 사회적 제약을 받으면서 시대의 변천에 따라 그 기준도 변화된다.
형법상 명시적으로 위법성조각사유로 규정하고 있지 않은 경우에도 구체적인 경우 위법성을 조각할 수 있는 사유가 있을 수 있다. 반대로 형식적으로 처벌 규정을 두고 있지 않지만 실질적으로 위법한 경우에는 죄형법정주의의 원칙상 처벌할 수 없다.
나.
객관적 위법성론과 주관적 위법성론
(1)
객관적 위법성론 이 설은 법을 객관적인 평가규범으로서 이해하여 법에 위반하는 행위를 위법이라고 한다. 행위자의 책임능력 등 주관적인 면을 배제하고 행위, 즉 사실만을 대상으로 한다. 통설이다.
(2)
주관적 위법성론 법을 명령 내지 의사결정규범으로 이해하여 그 규범의 의미를 이해할 수 있는 자, 즉 책임능력자의 행위라야 위법하다고 한다. 법의 1차적 작용은 평가규범으로서 성질을 가지며, 이를 전제로 하여 행위자가 의사 결정을 하는 것이므로, 전자는 위법성의 문제로, 후자는 책임의 문제로 다루어야 할 것이다.
다.
결과 무가치와 행위 무가치
(1)
결과 무가치 결과 무가치란 행위가 법익의 침해 내지 위태화라는 범죄적 결과를 야기한 점에 대하여 내려지는 부정적 가치판단이다. 이것만으로 위법성을 완전히 평가할 수 없다. 법익의 침해가 있을 때 그것이 사회상규에 속하는가 또는 형사제재의 발동을 억제하는 것이 타당한가를 판단함에 있어서는 결과 야기의 태양 및 가해행위의 목적이 사회생활상 타당성을 인정받을 것인가, 구체적으로 택한 수단, 행위자가 어떤 배려를 하였는가 등의 제 사
072 형법노트
정으로 고찰하여 평가하는 행위무가치적 측면까지 고려하여야 한다. 이것은 목적적행위론을 주장한 벨첼의 人的 불법개념에서 비롯된 발상이다. 이에 행위 무가치적 측면을 고려할 필요가 있다.
(2)
행위 무가치 행위 무가치란 결과뿐만 아니라 행위의 의미를 중시하면서 주로 그 반윤리성에 착안하여 내려지는 부정적 가치판단이다. 행위자가 어떤 목적을 그 객관적 행위에 설정하였는가, 어떤 의무가 행위자에게 존재하였는가 하는 모든 사정이 위법성 유무를 결정한다.
(3)
절충설 양자를 종합하여 위법성을 판단한다. 형법 제20조가 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 규정한 것도 이러한 의미라고 이해해야 한다.
3.
주관적 위법요소
‘위법성은 객관적으로, 책임성은 주관적으로’라는 명제는 일반적으로 승인된 견해이다. 그러나 이것을 외부적, 물리적인 것과 내부적, 심리적인 것의 구별과 일치하는 것으로 잘못 이해하여서는 안 된다. 객관적 위법성론의 입장에서도 행위의 위법성이 행위자의 주관적 요소와 전혀 관계가 없는 것은 아니다. 즉 행위자에게 특별한 주관적 요소가 있음으로써 비로소 위법성의 존재를 확정하거나 그 정도를 가감하게 되는 경우가 있다. 예컨대, 목적범에 있어서의 ‘목적’과 같이 행위자의 주관적 심리적 요소이면서 위법성의 존부, 강약에 영향을 주는 요소이다.
이와 같이 행위에 위법성의 색채를 띠게 하는 것을 주관적 위법요소라고
刑法總論 073
하고, 이것이 정형적으로 구성요건에 규정되어 있을 때 이를 주관적 구성요건이라고 한다.
4.
위법성조각사유
구성요건해당성은 위법성의 징표를 가지고 있으므로 구성요건에 해당하는 행위는 일응 위법하다고 할 수 있다. 그러나 일반적인 금지규범이나 명령규범은 구체적인 경우의 대립규범으로서 허용규범을 내포하고 있다. 이것이 위법성조각사유인데, 형법은 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙(이상 제20조 내지 제24조) 등을 규정하고 있다. 모든 위법성조각사유를 통일된 일반 원리로 설명할 수 있는가, 설명할 수 있는 경우에도 그 원리가 무엇인가에 대하여 학설 대립한다.
가.
일원론 구성요건에 해당하는 행위가 국가 공동생활에 있어서 정당한 목적을 위한 상당한 수단인 경우 위법하지 않다는 것이 목적설이고, 경미한 이익을 희생하고 우월한 이익을 보호하여야 한다는 것이 이익교량설이다. 전자는 동어반복이고 국가주의적 잔재라는, 후자는 모든 위법성조각사유를 우월적 이익의 원칙에 의하여 설명할 수 없다(예컨대, 정당방위, 피해자의 승낙)는 각 비판이 있다.
나.
다원론 위법성조각사유를 하나의 일반 원리로는 설명할 수 없고, 피해자의 승낙은 이익흠결의 원칙 또는 불법흠결의 원칙, 나머지는 우월적 이익의 원칙으로 설명한다. 즉 개별적 사유에 따라 근거를 달리한다는 것이다.
074 형법노트
5.
주관적 정당화 요소
가.
개념 및 학설 위법성조각사유에 해당하기 위하여는 위법성조각사유의 객관적 요건이 존재하는 외에 정당화 상황을 인식하고 이에 기하여 행위하였을 것을 요하는 바, 이것이 주관적 정당화 요소이다. 이것이 필요하다는 것이 통설이며, 불필요하다는 설도 있다. 후자에 의하면 정당방위에 있어서 방위행위란 객관적으로 방위에 필요한 행위를 의미하며 방위의사를 요하는 것은 아니라고 한다. 형법은 ‘방위하기 위한’, ‘피난하기 위한’, ‘피하기 위한’이라고 규정하여 필요설에 따르고 있다.
나.
내용 주관적 정당화 요소는 고의범에 있어서 고의에 대응하는 것이므로 위법성조각사유의 객관적 요건에 대한 인식이 필요하다. 피해자의 승낙에 있어서는 그 인식으로써 족하지만, 정당방위, 긴급피난, 자구행위에 있어서 필요한 방위의사, 피난의사, 자구의사는 인식 외 정당화 목적까지 요한다.
다.
효과 주관적 정당화 요소를 결한 경우 불필요설은 위법성조각사유가 있다고 해석하지만, 필요설은 위법성조각사유가 온전히 충족되지는 않았으므로 기수라고 한다(불능미수설도 있다).
刑法總論 075
14 장
정당방위(제21조)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
1.
의의
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위이다. 이는 개인의 권리라는 측면에서 타인의 위법한 침해로부터 스스로 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, 사회적 측면에서 피침해자의 자기방위가 동시에 일반적인 평화 질서 내지 법질서를 지키는 것이라는 법 수호의 원리를 바탕으로 한다.
2.
성립 요건
가.
현재의 부당한 침해
(1)
현재 현재의 침해란 법익 침해가 목전에 발생하였거나 아직 계속되고 있거나 급박한 것이어야 한다. 실해 발생의 위험도 포함
076 형법노트
한다. 미리 행한 방위행위의 효과가 침해시에 나타나는 경우나(도둑 예방 차원에서 담에 전류를 흐르게 하는 경우), 침해행위가 범죄로서는 이미 기수에 달하였어도 사실로서의 침해행위가 계속 중에 있는 경우도 포함한다. 절도의 현행범인을 현장에서 추격하여 도품을 탈취하는 것은 정당방위이다. 하지만 이미 종료한 경우에는 자구행위가 된다.
(2)
부당 침해는 부당해야 한다. 여기서 부당이라 함은 객관적으로 위법한 것을 말한다. 책임무능력자의 침해에 대하여서나, 고의나 과실이 없는 자의 침해에 대하여도 정당방위가 가능하다(주관적 위법성론에 의하면 긴급피난이 가능). 동물의 침해의 경우 그 사육주의 고의나 과실에 의한 것이면 정당방위가 가능하고 야수의 습격에 대하여는 긴급피난의 문제가 될 것이다. 싸움의 경우 상호 간에 부정을 행하는 것이므로 不正 대 正을 전제로 하는 정당방위가 성립될 수 없다. 단 싸움의 도중에 상대방이 갑자기 과도한 수단을 사용하는 경우 그 부당성의 정도를 고려하여 정당방위가 성립될 여지가 있다.
(3)
침해 침해란 법익에 대한 공격을 말한다. 침해가 자초한 것인 경우에도 정당방위가 성립되지만, 자초행위가 방어권의 남용으로 인정될 경우 권리남용은 위법이므로 정당방위가 성립되지 아니한다.
나.
자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
(1)
법익 법률상 보호되는 모든 이익은 정당방위에 의하여 보호될 수 있다. 여기에는 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익도
刑法總論 077
포함한다.
(2)
타인 ‘타인의 법익’에서 타인은 자연인은 물론, 법인, 단체도 포함한다. 타인의 법익을 방위하는 경우 그 타인의 의사 여하를 불문한다. 국가나 공공단체의 경우 그 개인적 법익의 침해에 대하여는 정당방위가 성립함이 당연하지만, 공공질서의 유지는 국가의 임무이므로 성립되지 않는다. 예를 들어, 운전면허 없이 자동차를 운전하거나 음란 서화를 판매하는 것을 막기 위하여 폭행을 하는 경우 정당방위가 아니다. 다만 그 경우에도 극히 긴박한 경우 예외적으로 성립할 수 있다.
(3)
방위하기 위한 행위 정당방위가 되려면 방위의사가 있어야 한다. 방위의사는 주관적 정당화요소이다. 방위행위에는 순수한 방어적 방위인 보호방위와 반대 공격에 의한 공격방위가 있다. 원칙적으로 침해자의 법익에 대한 반격에 제한되나, 제3자의 법익에 대한 반격도 방위의 한 부분이 되는 한도에서 정당방위가 성립될 수 있을 것이다.
다.
상당한 이유가 있을 것 상당한 이유가 있다는 것은 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 보아 상당한 정도를 초과하지 아니하고 당연시되는 것을 말한다. 상당성의 판단은 법익의 대소, 침해행위와 방위행위의 성질, 수단, 방법, 침해자와 방위행위자의 관련 제반 사정 등을 종합하여 객관적으로 사회 일반적 견지에서 결정한다.
078 형법노트
3.
취급
정당방위가 인정되면 범죄의 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립되지 아니하므로 처벌할 수 없다.
4.
정당방위의 제한
정당방위의 기초로서 보호원리 외에 법 수호 원리도 인정됨으로써 정당방위의 제한 문제가 대두된다. 그 이론적 근거로서 권리남용, 상당성, 기대가능성, 정당방위의 기본원리 등을 드는 수도 있지만 법 수호 원리가 가장 타당하다. 제한의 유형은 4가지이다.
가.
책임 없는 자의 침해에 대한 방위 유아, 정신병자, 술 취한 자, 금지의 착오에 의하여 행위한 자 등의 공격에 대하여는 정당방위가 허용될 수 없고 다만 공격을 회피할 수 없는 때에만 정당방위를 허용하는 것이 일반적 견해인데, 이는 법 수호의 원리에 근거한 것이다.
나.
보증관계에 있는 자에 대한 침해에 대한 방위 부부나 부자 관계와 같은 긴밀한 인적 관계에 있는 사람 사이에서도 정당방위의 성립이 제한된다. 그 근거로서 그 인적 관계가 부진정부작위범의 보증인 지위와 같은 성질을 가지고 있다는 것을 들지만, 법 수호의 필요성이 감소된 데서 찾을 수도 있다.
다.
극히 경미한 침해에 대한 방위 침해 법익이 극히 경미한 경우 법 수호의 이익은 감소되어 정당방위가 성립되지 않는다. 법익 사이에 불균형이 심하고 참을 수 없고 특별하고 극단적인 경우에만 그러하다.
刑法總論 079
라.
도발된 침해에 대한 방위 목적에 의한 도발의 경우 정당방위가 성립되지 아니한다. 법 수호의 관점에서 보호의 필요성이 없기 때문이다. 침해에 대하여 방위자에게 책임이 있는 경우인 책임 있는 도발의 경우에는 정당방위가 성립하지만, 다만 공격을 회피할 수 없거나 다른 방법에 의하여는 방어할 수 없는 경우에 제한된다.
5.
과잉방위
과잉방위란 방위행위가 상당한 정도를 초과한 경우를 말한다. 초과 여부는 前述한 바 있다. 과잉방위는 위법인 행위로서 범죄가 성립한다. 단 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다[임의적 감면](제21조 2항). 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 않는다(동조 3항). 이 경우는 위법성조각사유가 아니라 적법행위의 기대가능성이 없으므로 비난가능성이 없어서 책임이 조각되는 것이다.
6.
오상방위
오상방위란 객관적으로 정당방위의 요건이 구비되어 있지 아니한데, 주관적으로 이를 구비하고 있는 것으로 오신하여 방위행위로 나온 경우를 말한다. 이는 위법인 사실을 인식하지 못한 경우, 즉 사실의 착오이므로 고의는 성립되지 아니하고, 오신한 것에 대한 과실이 있으면 과실범으로 된다.
080 형법노트
오상과잉방위는 오상방위와 과잉방위의 요건이 결합된 경우인데, 과잉방위는 상당성 외에는 정당방위의 요건을 갖춘 것이나, 오상과잉방위는 그것조차 갖추지 못한 경우이므로 오상방위의 하나라고 보아 그 예에 따른다.
刑法總論 081
15 장
긴급피난(제22조)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
1.
의의
긴급피난이라 함은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 정당방위는 ‘不正 대 正’의 관계임에 비하여 긴급피난은 ‘正 대 正’의 관계에서 일어나는 것이므로 법 수호의 원리를 근거로 하는 정당방위와는 달리 전체 법질서를 고려한 가치의 재분배를 근거로 한다.
2.
긴급피난의 본질
가.
단일설 피난행위 자체는 적법한 타인의 법익을 침해하므로 위법하지만 적법행위에 대한 기대가능성이 없으므로 책임이 조각된다고 하는 견해[책임조각설]와, 보호받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호
082 형법노트
받는 이익의 우월성이 인정되는 때 정당화되는 것이므로 위법성이 조각된다는 견해[위법성조각설]가 있다. 전자는 타인을 위한 긴급피난도 인정하고 있는 점과 긴급피난이 이익교량을 이유로 하는 제도라는 점을 고려하면 부당하고 후자가 통설이다.
나.
2분설 일반의 경우 이익교량의 원칙에 따라 위법성조각사유라고 할 수 있으나, 생명 대 생명, 신체 대 신체의 긴급피난의 경우 그 가치를 비교 형량할 수 없고 생명이나 신체를 침해하는 것을 법률상 허용된다고 할 수 없으므로 책임이 조각되는 것이라고 하는 견해와 긴급피난을 우월적 이익의 원칙이 적용되는 경우와 법익동가치인 경우로 구분하여 전자는 위법성조각사유인 긴급피난, 후자는 책임조각사유인 긴급피난으로 보는 견해가 있다.
3.
성립 요건
가.
현재의 위난 ‘현재’란 위난이 절박한 경우로서 일시적인 것에 한하지 않고 계속적인 것도 포함한다. 이미 침해가 발생한 때에도 그 침해가 증대할 때에는 현재의 위난이 된다. ‘위난’이란 법익에 대한 위험 있는 상태를 말하고 반드시 위법임을 요하지 않는다. 현재의 위난이 있느냐 여부는 긴급피난자의 주관에 의할 것이 아니라, 객관적, 개별적으로 판단하여야 한다. 여기에는 일반적 생활경험과 행위자의 특수 지식이 고려되어야 한다.
위난의 원인은 불문이므로 자연사실이라도 된다. 자초위난의 경우에도 긴급피난이 가능하지만 극히 제한하여 인정하여야 할 것이고, 고
刑法總論 083
의 또는 목적에 의한 경우는 인정되지 않는다.
나.
자기 또는 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위[피난행위]
법익은 법률상 보호되는 모든 이익인데, 법률상 권리로서 규정되어 있는 것에 한하지 아니하고 공익도 포함한다. 피난자에게 피난 의사가 필요하며, 이것을 결여한 경우에는 고의범이 된다. 즉 피난의사는 주관적 정당화 요소이다.
다.
상당한 이유 상당한 이유란 피난행위가 객관적으로 사회상규에 위배되지 아니하고 당연시되는 경우를 말한다. 正 대 正의 관계이므로 정당방위의 경우보다 엄격한 요건이 요구된다. 아래 3가지 원리를 모두 구비하여야 한다.
(1)
보충성의 원리 이는 피난행위에 의하지 않고는 달리 위난을 피할 수 없어야 한다는 것이다. 피난 방법도 피해자에게 상대적으로 가장 피해가 적은 방법을 선택해야 한다[상대적 최소 피난의 원칙].
(2)
균형성의 원리 균형성의 원리란 피난행위에 의하여 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월하여야 한다는 것이다. 법익의 가치, 위험의 정도, 보호의 가치 등을 고려하여야 한다.
(3)
적합성의 원리[실질적 상당성의 원리] 적합성의 원리란 피난행위는 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 한다는 것이다. 사회윤리적으로 적합하여야(강제 채혈, 강제 장기 채취 등은 위법)하고, 법익에 대한 위난을 방지하기 위한 법적 절차가 마련되어 있을 때 그 절차에 따라야 한다. 따라서 죄 없는 자가 구속되었을 때 재판이라는 적법한 절차가 있는데도 이를 받지 않고 도주한 경우는 긴급피난이 아니다.
084 형법노트
4.
취급
긴급피난이 인정되면 위법성이 조각되어 범죄는 성립되지 않고 처벌되지 아니한다.
5.
긴급피난의 특칙
위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 긴급피난의 규정을 적용하지 않는다. 경찰관, 군인, 소방관, 선장, 의사 등이 이에 해당한다. 그러나 절대적인 것은 아니고, 타인의 법익을 위한 피난행위나, 자기의 생명을 구하기 위하여 타인의 경미한 법익에 손해를 가하는 것은 허용된다.
6.
과잉피난
과잉피난이란 피난행위가 상당한 정도를 초과한 경우를 말한다. 범죄는 성립되며, 다만 정황에 따라 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다[임의적 감면](제22조 3항, 제21조 2항). 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(제22조 3항, 제21조 3항).
7.
오상피난
오상피난이란 객관적으로 긴급피난의 요건인 사실이 존재하지 아니함에도 주관적으로 이것이 존재한다고 오신하여 피난행위로 나온 경우를 말한다. 이는 피난행위가 아니므로 위법성이 조각되지 아니하나, 위법
刑法總論 085
인 사실을 인식하지 못한 경우 사실의 착오이므로 고의가 성립하지 아니한다. 오신한 것에 대한 과실이 있으면 과실범으로 된다.
8.
의무의 충돌
의무의 충돌이라 함은 동시에 상충되는 두 개의 의무가 존재하는 때, 그 어느 하나의 의무를 이행하기 위하여는 다른 의무의 이행을 포기하는 이외에 다른 방법이 없는 긴급상태 하에 있어서 다른 의무를 방치하고 하나의 의무를 이행하는 경우를 말하며, 긴급피난의 특별한 경우로 이해된다.
가.
의의 의무의 충돌이란 둘 이상의 의무가 서로 충돌하여 행위자가 하나의 의무만을 이행할 수 있는 긴급상태에서 다른 의무를 이행할 수 없게 되어 구성요건을 실현하는 경우이다.
나.
종류 의무가 논리적으로 충돌되는 경우[논리적 충돌]와 행위자의 일반적 사정에 따라 둘 이상의 의무가 충돌하는 경우[실질적 충돌], 적법행위인가 위법행위인가를 선택할 수 있는 경우로 의무 사이의 형량이 가능한 경우[해결할 수 있는 충돌]와 선택의 여지가 주어지지 않는 경우[해결할 수 없는 충돌]의 두 가지가 있다.
논리적 충돌은 법규 사이에 모순이 있는 경우로 의사의 전염병 신고의무와 비밀유지의무가 그 예이다. 의무의 충돌은 실질적 충돌의 경우를 말하는데, 이는 하나의 의무가 다른 의무를 제한하고 있을 뿐 의무가 충돌하는 것은 아니므로 의무의 충돌이라고 할 수 없다.
다.
법적 성질 의무의 충돌을 위법성조각사유라고 보는 것이 일반적인
086 형법노트
데, 그 경우에 그 이유를 긴급피난의 특수한 경우, 정당행위의 하나, 초법규적 위법성조각사유 등으로 나뉘는 바, 의무의 충돌도 의무를 이행할 수 없는 긴급상태에 있을 것을 요하며 이익의 충돌과 구조적으로 유사하다는 점에서 긴급피난설이 타당하다.
라.
요건
(1)
의무의 충돌 하나의 의무를 이행함으로써 다른 의무의 이행이 필연적으로 불가능한 경우이어야 한다. 그 의무는 모두 정당한 근거를 가진 법적 의무인데 관습법상 또는 법질서 전체에서 도출되는 의무도 포함한다. 충돌의 원인은 묻지 않는다.
(2)
상당한 이유 높은 가치의 의무와 낮은 가치의 의무가 충돌한 때 높은 가치의 의무를 이행하여야 하는 바, 의무의 형량은 관련된 법익 간의 추상적 가치관계뿐만 아니라 구체적으로 위험의 정도, 행위자의 목적, 의무에 대한 일반인의 가치관을 종합하여 판단해야 한다. 같은 가치의 의무가 충돌한 경우와 해결할 수 없는 의무의 충돌의 경우에는 책임이 조각된다는 견해도 있으나 법질서가 이를 정당한 행위라고 인정한 것이므로 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
(3)
주관적 정당화 요소 의무의 충돌에 대한 인식이 있어야 할 뿐만 아니라, 높은 가치 또는 적어도 같은 가치의 의무의 하나를 이행한다는 것을 인식해야 한다. 동기는 불문한다.
刑法總論 087
16 장
자구행위(제23조)
① 법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
1.
의의
자구행위란 법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있을 때 취하는 행위를 말한다. 자구행위는 국가권력이 확립되지 않았던 원시시대에 행해졌던 것으로서 국가권력에 의한 법적 구제절차가 정비됨에 따라 거의 사라진 것인데, 아무리 정비된 경우에도 국가권력에 의한 구제가 신속하고 효과적으로 이루어질 것을 기대할 수 없는 경우가 있을 수 있고 그때에도 자구행위를 허용하지 않는다면 그 자체가 정의와 공평의 관념에 반한다. 따라서 자구행위는 국가권력의 대행이며, 그러한 이유로 위법성이 조각된다.
088 형법노트
2.
성립 요건
가.
법정 절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우
(1)
청구권의 존재 재산상의 청구권이면 족하고(무체재산권, 친족권, 상속권도 포함한다는 견해도 있다) 채권인가 물권인가를 불문한다. 그러나 원상회복이 불가능한 생명, 신체, 자유, 명예, 정조 등에 관한 권리는 포함되지 아니한다.
(2)
불법 침해 법정 절차상의 구제는 권리 침해가 부당한 경우에 한하여 피해자에게 주어지는 것이므로 권리의 침해는 정당방위의 경우처럼 불법이어야한다. 침해는 과거의 것이어야 하고 현재의 것에 대하여는 정당방위가 성립한다. 따라서 자구행위를 사후구제행위라고도 한다. 법정 절차에 의한 구제란 반드시 재판상의 절차에 국한되지 않고 사정에 따라서는 경찰관리 기타 국가기관에 의한 구제도 포함한다.
퇴거불응자에 대한 강제 퇴거 행위가 정당방위인가 자구행위인가에 대하여 부작위에 의한 침해에 대하여는 자구행위만 가능하다 라는 설도 있으나 정당방위에 있어서 침해를 작위에만 국한할 이유가 없으므로 이 경우에도 정당방위라고 보아야 한다는 것이 통설이다.
또 절도의 현장에서 범인을 추적하여 도품을 탈환하는 것은 정당방위이지만, 얼마 후 길에서 범인을 발견하고 미처 경찰관에게 신고할 겨를이 없어 직접 범인으로부터 도품을 탈환하는 것은 자구행위이다.
刑法總論 089
(3)
법정 절차에 의한 청구권 보전의 불가능 가장 신속한 권리 구제의 방법으로는 민사상으로는 가압류나 가처분이 있고, 형사상으로는 경찰관서에 신고하는 것이다. 이러한 방법으로는 시기를 놓칠 수 있고 실효가 없으며 달리 다른 법적 절차가 없는 경우에 자구행위가 허용된다. 이와 같이 법정 절차에 의한 公力구제를 원칙으로 하고 자구행위는 그 예외로서 허용되는 것이므로 이를 자구행위의 보충성이라고 한다.
나.
청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위 긴급 사정이 있더라도 권리자가 충분한 물적 또는 인적 담보를 갖고 있다면 자구행위를 할 수 없다. 그 실행이 가능하다고 하더라도 현저히 곤란해지는 경우에는 가능하다. 행위자는 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 의사, 즉 자구의사로 행동하여야 한다. 따라서 청구권의 보전 또는 실현이 가능할 것을 알면서 자력을 행사하는 경우 복수는 될 수 있어도 자구행위는 될 수 없다. 이러한 의미에서 자구의사는 자구행위의 주관적 정당화 요소가 된다. 단순히 입증의 곤란을 피하기 위한 자구행위는 인정되지 않는다.
다.
상당한 이유 그 청구권의 보전 수단이 객관적으로 사회상규에 비추어 일반인이 상당하다고 인정하는 한도 안에서 성립한다. 자구행위에 있어서의 상당한 이유는 정당방위와 긴급피난의 상당성과 반드시 같은 의미는 아니다.
자구행위는 정당방위와 같이 不正 대 正의 관계이므로 엄격한 법익 사이의 균형을 요하는 것은 아니다. 결국 구체적 정황을 고려하여 사회적 일반적 견지에서 상당성 여부를 결정해야 하며 권리의 남용에
090 형법노트
해당하거나 사회윤리에 반할 때에는 안 된다. 자구행위는 보전 수단에 불과하고 이행 수단은 아니므로 재산을 임의로 처분하는 것도 안 된다.
3.
취급
자구행위가 인정되면 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 위법성이 조각되어 범죄를 구성하지 아니하고 따라서 처벌되지 아니한다.
4.
과잉자구행위
청구권의 보전 수단이 사회상규에 비추어 상당한 정도를 초과한 경우를 과잉자구행위라 한다. 이는 자구행위가 아니므로 위법성이 조각되지 않아 범죄가 성립된다. 상당한 정도를 초과하였는가의 여부는 객관적 고찰에 의하여 판단한다. 다만 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다[임의적 감면]. 그 판단은 객관적 고찰에 의하며, 긴급피난과는 달리 제21조 3항[공포 등의 주관적 상태]이 준용되지 아니한다.
5.
오상자구행위
객관적으로 자구행위의 요건이 결여되어 있음에도 주관적으로 이를 구비하였다고 오신하여 자구적 행위를 하는 것이 오상자구행위이다. 예컨대 보전할 청구권이 없음에도 불구하고 있다고 오신한다든가, 청구권 보전을 위한 긴급 사정이 없음에도 있다고 오신하여 자구행위를 한 경우
刑法總論 091
이다. 이는 자구행위가 아니므로 위법성조각사유가 아니지만, 위법성인 사실을 인식하지 못한 사실의 착오이므로 고의는 성립되지 아니한다. 즉 오인에 과실이 있으면 과실범으로 된다.
092 형법노트
17 장
피해자의 승낙(제24조)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1.
의의
피해자의 승낙이라 함은 권리자[법익의 주체]가 타인에 대하여 자기의 법익의 침해를 허용하는 것을 말한다. 피해자의 승낙에 관하여 구성요건해당성을 조각하는 양해와 위법성을 조각하는 승낙과 구별하는 것이 한국과 독일의 통설이다. 피해자의 승낙에 의한 행위는 결국 자기 자신이 자기의 법익을 침해하는 경우라고 할 수 있고, 법익의 주체가 당해 법익을 포기할 때에는 법질서를 침해하지 않는 한 그 위법성을 결여한다는 것이다.
2.
양해
가.
양해의 의의 양해란 구성요건이 피해자의 의사에 반하는 때에만 실현될 수 있도록 규정되어 있는 범죄에 있어서 그 피해자가 동의한 경우인데 구성요건 해당성 자체가 없다. 주로 절도, 강간, 강제추행, 주거침입 같은 개인적 법익을 침해하는 죄의 대부분의 경우이다.
나.
양해의 법적 성격 양해를 하는 데는 피해자의 의사능력과 내적 2동의만 있으면 족하며 그것이 표시되거나 행위자가 이를 인식할 필요
刑法總論 093
도 없다고 하는 견해[순수한 사실적 성격을 갖는다는 견해]가 있으나(독일의 다수설 및 판례), 개별적인 구성요건의 내용과 기능, 그 보호법익의 본질에 의하여 좌우되는 구성요건적 요소의 해석 문제라고 보는 것이 타당하다(통설).
다.
양해의 유효요건 개인의 자유에 관한 죄와 재물에 대한 사실상의 지배와 관련된 절도죄에 있어서는 양해에 자연적 의사능력이 있으면 족하고 특별한 판단능력을 요하지 않는다. 그러나 주거침입죄의 경우 피해자의 행위능력과 판단능력을 요한다. 양해의 표시 요부도 개개 구성요건에 따라 다르다. 절도죄에 있어서는 묵시의 동의로도 족하지만, 배임죄는 그 표시를 필요로 한다. 의사의 하자도 절도죄나 주거침입죄에 있어서는 영향이 없지만, 강제추행죄는 영향을 줄 수 있다.
3.
피해자의 승낙
가.
승낙의 의의 양해와 구별되는 승낙은 구성요건적 행위의 불법 내용이 단순히 피해자의 의사에 반하는 데 본질이 있는 것이 아니라 행위의 객체에 대한 침해가 피해자의 의사와 관계없이 독자적으로 사회생활에서 중요성을 갖는 범죄에 있어서 피해자의 법익 침해에 대한 동의이다. 위법성조각사유가 된다.
나.
위법성조각사유의 근거 피해자의 승낙이 법률행위라는 법률행위설, 보호받은 이익을 스스로 포기하여 사회가 개입할 여지가 없다고 하는 이익포기설, 법익의 보호로 인한 사회적 이익과 개인의 자유를 존중하는 개인적 이익과를 교량하여 개인적 이익이 더 중요하다고 하
094 형법노트
여 인정하는 법률정책적 고려에 기초를 두고 있다고 하는 법률정책설[이익교량설] 등이 있다. 마지막이 통설이다.
4.
피해자의 승낙의 요건
가.
법익 주체의 승낙 처분할 수 있는 개인적 법익에 대한 죄에 대하여만 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 생명, 신체는 처분할 수 없는 법익이다. 타인의 법익에 대하여는 원칙적으로 승낙할 수 없다. 다만 처분권을 가지고 있을 때에는 그러하지 아니하다.
나.
승낙 승낙의 의미와 내용을 이해할 수 있는 자의 자유로운 판단에 기한 진지한 승낙이어야 한다. 단순한 방임 또는 受忍만으로는 부족하다. 승낙능력은 민법상의 행위능력과 다르며 승낙할 수 있는 연령에 대하여 형법은 각칙에서 개별적으로 규정하고 있다.(간음은 13세, 아동혹사죄는 16세, 약취·유인은 미성년) 피해자의 자연적 판단 능력에 의하여 구체적 상황을 판단하기 어려운 때에는 설명의무가 요구된다.
승낙은 적어도 인지할 수 있도록 표현되어야 한다. 여기서 표현은 민법상의 법률행위에 의한 의사표시를 뜻하는 것이 아니라, 어떤 방법으로든 외부에서 인식할 수 있는 정도로 표시되면 족하다. 승낙은 법익 침해 이전에 표시되어야 하며 법익 침해 시까지 계속되어야 한다. 승낙은 법익 침해 전까지는 임의로 철회할 수 있다.
다.
사회상규에 적합 승낙에 의한 행위는 그로 인한 법익 침해의 분량, 정도 및 방법이 위법의 실질적 의미인 사회상규에 위배되지 않아야 한다. 수혈을 승낙하였다 하더라도 비의학적인 방법으로 채혈을 한
刑法總論 095
다든가, 채혈의 분량을 초과하거나, 또는 단순히 승낙자를 쇠약케 할 목적으로 승낙을 얻어 수혈용의 채혈을 하는 행위는 위법하다.
라.
주관적 위법성조각사유 행위자는 승낙이 있었다는 사실을 인식할 것을 요한다. 피해자의 승낙이 있었음에도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위하였을 때에는 위법성이 조각되지 않는다. 반대로 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 불구하고 행위자가 승낙이 있는 것으로 오인한 때에는 위법성조각사유의 착오의 문제가 된다.
5.
취급
범죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 위법성이 조각되어 범죄를 구성하지 아니하고 따라서 처벌되지 아니한다.
6.
추정적 승낙
가.
의의와 성질
(1)
의의 추정적 승낙이란 피해자의 승낙은 없으나 행위 당시의 사정에 비추어 피해자의 승낙이 있었다고 추단할 수 있는 경우로 위법성이 조각된다. 예컨대 부재 중인 친구의 방에 들어간다든가, 화재를 진화하기 위하여 무단으로 타인의 집에 침입하는 경우이다.
(2)
성질 긴급피난과 피해자의 승낙의 중간에 위치하는 독자적 구조를 가진 위법성조각사유이다. 다른 여러 견해들이 있다. 추정적 승낙은 객관적인 이익교량에 근거를 두고 있는 것이 아니라 피해자의 가상적 의사에 근거를 두면서 그 의사의 판단에 있어서는 객
096 형법노트
관적 이성이 보조수단이 되는 제도라는 점에서 독자적인 것이라고 보아야 할 것이다.
나.
추정적 승낙의 유형 피해자의 이익을 위하여 법익을 침해한 경우와 피해자의 승낙이 추정되는 경우가 있다. 전자의 예는 의사가 더 이상 미룰 수 없는 중환자를 임의로 수술하는 것이고, 후자의 예는 기차를 놓치지 않기 위하여 친한 친구의 자전거를 타고 가는 경우이다.
다.
추정적 승낙의 요건
(1)
법익 주체의 처분할 수 있는 법익 피해자의 승낙의 경우와 마찬가지로 처분할 수 있는 법익에 대하여만 가능하고, 법익의 주체가 법익 침해와 그 결과에 대한 통찰과 판단 능력을 가져야 한다. 다만 의식 없는 환자에 대한 의사의 수술은 그 상황에 대한 의사의 설명에 의하여 환자가 동의할 것을 예견할 수 있는 경우에만 추정적 승낙을 인정할 수 있다. 행위자가 추정적 승낙을 인식할 것을 요한다.
(2)
승낙의 불가능 피해자의 승낙을 바로 얻을 수 없을 것을 요한다. 단지 승낙을 얻는 데 위험이 따르는 정도라면 피해자의 판단을 기다려야 한다.
(3)
승낙의 기대 피해자의 승낙이 확실히 기대될 수 있어야 한다. 모든 사정을 객관적으로 판단하는 객관적 추정이다. 피해자의 명시적인 반대 의사가 있는 경우에는 어떠한 경우에도 추정적 승낙이 인정되지 않는다.
(4)
양심에 따른 심사 행위자의 모든 사정에 대한 양심에 따른 심사를 전제로 한다. 고로 주관적 정당화 요소이다.
刑法總論 097
18 장
정당행위(제20조)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
1.
의의
정당행위라 함은 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위가 위법성이 조각되는 경우 그 행위를 말한다. 그것이 위법성을 조각하는 것은 그것이 법령 또는 업무에 관련되기 때문이 아니라 사회상규에 위배되지 아니하기 때문이다. 따라서 그것들은 사회상규의 예시일 뿐이다. 따라서 그것들이 사회상규에 위배되면 실질적 위법으로서 권리의 남용이 된다.
위법성조각사유를 모두 명시하기 불가능하므로 포괄적인 개념으로 사회상규의 개념을 도입한 것이므로, 형법 제21조 내지 제24조에 규정되지 아니한 행위도 사회상규에 반하지 아니하면 정당행위로서 위법성이 조각된다. 제20조는 정당행위에 대하여, 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위를 예시하고 기타 포괄적으로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 들고 있다.
098 형법노트
2.
법령에 의한 행위
법령의 정한 바에 따라서 권리로서 또는 의무로서 한 행위는 위법성이 조각된다.
가.
공무원의 직무집행행위 민사소송법, 형사소송법, 세법 등에 의한 강제처분, 형벌의 집행 등이 그 예이다. 공무원이 직접 법령에 기하여 행하는 경우와 상관의 명령에 의하여 하는 경우가 있다. 직무집행행위가 남용된 때에는 위법하다. 상관의 명령이 위법하면 하관의 행위도 위법하지만 그 명령이 하관을 구속하는 경우 기대가능성의 문제가 생겨 책임이 조각되면 상관은 간접정범이 될 것이다. 구속하지 아니하는 경우 하관의 행위는 범죄가 되고 상관은 그 범죄에 대한 특수한 교사 또는 방조의 책임을 진다.
나.
징계행위 친권자, 교장, 소년원장 등이 법상 징계권을 가지므로 그 행사는 위법성이 조각된다. 다만 징계권의 행사는 필요한 범위 안에서 하여야 하고 그 범위를 일탈하면 권리남용으로서 위법이다. 친권자의 징계행위로서 체벌이 허용된다. 통설은 교사의 징계행위로서 체벌에 대하여도 같은 이론을 적용하고 있으며, 판례는 교칙 위반 학생에게 뺨을 몇 차례 때린 정도는 사회상규를 벗어난 것으로 볼 수 없다고 하였다.
다.
현행범인의 체포 형사소송법 제212조는 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 개인이 현행범을 체포하는 행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 체포에 직접적으로 필요한 행위이고, 체포하기 위하여 타인의 주거에 침입하
刑法總論 099
는 것은 안 된다.
라.
노동쟁의행위 헌법은 근로자의 자주적인 단결권·단체교섭권·단체행동권을 보장하고 있으며(제33조), 이에 근거하여 노동쟁의조정법은 동맹파업·태업 등 쟁의행위에 관한 규정을 두고 있고, 쟁의기간 중의 근로자의 구속을 제한하며, 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 제한하고 있다. 쟁의행위가 정당행위로 평가 받으려면 쟁의의 목적과 쟁의의 수단이 현행법질서와 관련하여 정당한 것으로 평가되어야 한다. 즉 목적에 있어서 근로자의 근로조건의 유지, 개선 등 근로자의 경제적 지위의 향상을 목적으로 하는 경우에 한하며, 계급주의를 표방하거나 정치적 목적을 달성하기 위한 것은 안 된다. 수단에 있어서는 구체적 사정 하에 있어서 상당하다고 인정하는 경우에 한하여 위법성이 조각된다.
마.
기타 정신병자의 감호행위, 승마투표권의 판매, 모자보건법에 의한 임신중절수술 등도 모자보건법 등 법령에 규정되어 있는 행위로 위법성이 조각된다.
3.
업무로 인한 행위
업무라 함은 사회생활상의 지위에 의하여 계속 반복의 의사로써 종사하는 사무[영업 또는 직업]인데, 법률에 규정되어 있지 않더라도 그 업무의 내용이 사회상규상 정당하다고 인정되는 행위는 위법성이 조각된다.
가.
의사의 치료행위 이를 업무로 인한 행위라는 이유로 위법성조각사유라고 하면 환자의 의사는 문제 삼지 아니하는 결과가 되어 환자의
100 형법노트
자기결정권을 침해하게 된다. 따라서 독일에서는 한결같이 이를 피해자의 승낙에 기한 위법성조각사유라고 이해한다. 한편 치료행위를 위법성조각사유라고 하는 것은 그것이 상해죄의 구성요건에 해당하는 것을 전제로 하는 것인데, 성공한 치료행위는 건강을 침해한 것이 아니라 오히려 향상시킨 것이므로 상해죄의 구성요건을 결하고, 실패한 치료행위라 하더라도 의술의 법칙에 적합하게 행해진 경우에는 고의나 과실이 없어 역시 구성요건해당성이 없다.
나.
안락사 환자의 치료를 중단하는 소극적 안락사와 생명 단축이 고통 제거의 부수적 결과로 발생하는 간접적 안락사에 한하여 엄격한 요건 하에 위법성이 조각된다.
다.
변호사 또는 성직자의 업무행위 변호사가 변론할 때 필요상 개인의 명예를 훼손하는 행위와, 성직자가 고해성사로 범인 또는 비밀을 알고서도 이를 고발하지 아니하거나 묵비하는 행위는 위법성이 조각된다. 그러나 어느 경우에나 정당한 업무의 범위를 벗어나면 안 된다.
4.
사회상규에 위배되지 않는 행위
가.
‘사회상규’의 의미 사회상규라 함은 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민 일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 윤리 감정이라고 정의할 수 있다. 이와 구별할 개념으로 ‘사회적 상당성’이 있는데, 이는 사회생활에 있어서의 정상적인 행위의 형태로서 처음부터 구성요건해당성이 없는 것이다. 사회상규란 일반적인 행위 형태는 아니어서 구성요건해당성은 있는 것인데, 사회윤리적
刑法總論 101
질서에 위배되지 아니하므로 위법성이 조각되는 것이다. 전자는 아버지의 징계, 후자는 교사의 징계라고 보면 구별이 뚜렷해진다.
나.
사회상규의 판단 기준 법익의 균형성, 즉 보호이익과 침해이익 사이의 균형성이 요구된다. 또 목적과 동기의 정당성과 수단의 정당성 및 적합성을 갖추어야 하며 적합성을 판단함에 있어서 행위의 긴급성과 보충성을 참작한다.
다.
그 유형들에 대해서 살펴보면 다음과 같다.
(1)
소극적 저항행위 상대방의 도발이나 폭행 또는 강제연행을 피하기 위한 소극적 저항행위는 사회상규에 위배되지 않는다.
(2)
징계권 없는 자의 징계행위 징계권 없는 자라도 객관적으로 징계의 범위 안에서 주관적으로 교육의 목적으로 행한 경우에는 사회상규에 위배되지 않는다고 할 수 있다. 예컨대, 길을 가던 노인이 소년의 비행을 보고 나무라면서 가볍게 소년의 몸을 밀친 정도는 위법성이 조각된다고 할 수 있을 것이다.
(3)
자기 또는 타인의 권리를 실행하기 위한 행위 이 경우에도 사회상규에서 벗어나지 않는 정도라면 위법성이 없다.
(4)
자손행위
(5)
허용된 위험 과학 기술의 발전에 따라 공장, 교통기관, 의료시설 등으로 인한 재해 발생의 위험이 따른다. 이로 인하여 사람의 사상이나 재산의 피해 등의 결과를 발생시킨 경우 전통적인 과실범의 이론에 의하면 과실책임이 인정되어 사회생활이 마비될 것이다. 따라서 위험 방지의 일반적 대책, 피해자에 대한 구제, 보호에 관하여는 행정상, 민사상 특별한 고려를 하는 한편, 형법상
102 형법노트
으로 일정한 한도에서 이러한 종류의 위험한 행위로 인하여 발생한 결과에 대하여 ‘허용된 위험’으로서 사회적 상당성을 인정하여 면책하게 된다. 여기에서 사회적으로 유익하고 불가결한 행위로부터 발생하는 사고에 대하여 위법성의 결여를 주장하는 이론이 도출된다.
刑法總論 103
19 장
책임성의 개념
범죄는 구성요건해당성·위법성·유책성의 세 가지로 성립된다. 그 중 유책성 또는 책임성이라 함은 객관적으로 구성요건에 해당하는 위법인 행위를 한 자에 대하여 형벌이라는 법률적 효과를 부담시켜 비난할 수 있는 행위자의 정신상태를 말한다. 위법성이 범죄 성립의 객관적 요건이라면 책임성은 주관적 요건이다.
법규범은 평가규범과 의사결정규범의 작용을 가지고 있는 바, 위법성이 평가규범에 관련된다면 책임성은 의사결정규범과 관련된다. 아무리 중대한 결과가 있어도 그 행위자에게 비난가능성이 없으면 그를 처벌할 수 없다. 즉 ‘책임 없으면 형벌 없다’가 확립된 대원칙이다.
이 원칙은 인간의 결정의 자유를 논리적 전제로 한다. 달리 행위할 능력이 있는 때에만 범죄에의 충동을 억제하지 않고 위법한 행위를 한 데 대하여 행위자를 비난할 수 있기 때문이다. 여기에 책임의 기초 내지 근거, 책임의 본질에 관하여 학설의 근본적 대립이 있는 바, 형법상의 학파의 대립은 주로 책임론을 중심으로 한다.
1.
도의적 책임론
도의적 책임론에서는 개인의 자유의사를 전제로 하고, 고의 또는 과실에 대하여 가해지는 도의적 비난이 책임의 중핵이라고 한다. 따라서 의
104 형법노트
사책임론이고, 책임의 근거를 구체적인 개개 행위에 두는 점에서 개별행위책임 또는 행위책임이고, 형벌의 분량도 그 행위 및 그 결과의 대소에 의하여 결정할 것이라고 하는 객관주의이다. 자유의사를 갖지 못하는 책임무능력자에 대한 보안처분은 형벌이 아니다[이원론]. 이는 구파[고전학파]의 형사책임론이고, 응보형주의의 책임론이다.
2.
사회적 책임론
사회적 책임론에서는 범죄는 행위자의 소질과 환경에 의하여 필연적으로 지배된다고 한다[의사결정론]. 책임의 근거는 반사회성이며, 성격책임이다. 형벌은 사회방위처분이므로 보안처분도 형벌과 같은 의미를 가진다[일원론]. 이는 신파[근대학파]의 이론이며, 주관주의 형법 이론과 결합되고 형벌론에 있어서는 목적형주의에 이른다.
3.
규범적 책임론
규범적 책임론에서는 책임의 근거를 행위자에 대한 규범적인 비난가능성 즉 可責性에 있다고 한다. 독일의 Frank에 의하여 제창된 것으로서, 그것은 구체적 사정 하에서 행위자에게 적법행위로 나올 것을 기대할 수 있는 기대가능성을 규범적 요소로 하며, 고의나 과실을 심리적 요소로 한다.
이에 대하여 목적적 행위론에 의하면 책임은 심리적 활동의 비난가능성이지 심리적 요소 자체가 될 수는 없고, 객체의 평가와 평가의 객체는 다
刑法總論 105
르며 책임은 어디까지나 객체의 평가이므로 고의 등 주관적 구성요건요소를 책임의 영역에서 배제한다. 그러나 책임은 행위 속에 나타나는 심정으로 인한 행위의 비난가능성[유무와 경중]을 의미하는 것이므로 고의나 과실은 주관적 구성요건요소이면서 책임요소라는 이중 기능을 갖게 된다. 통설이다.
4.
인격적 책임론
인격적 책임론은 인간은 소질과 환경의 지배를 받으면서도 그 제약 하에 행동의 자유를 가지고 소질과 환경도 어느 정도 지배할 수 있는 존재이므로 행위와 인격을 책임의 기초로 한다. 행위책임과 성격책임을 지양한 것이나 일차적으로는 행위책임론이다.
106 형법노트
20 장
책임능력(제9조 내지 제12조)
제9조 - 14세가 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다
제10조
① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
1.
책임능력의 의의
책임능력이란 행위자가 법규범의 명령·금지를 이해하고 그 규범에 좇아서 행동을 할 수 있는 능력을 말한다. 행위자에게 형법상 책임을 부담시키는 데 족한 정상의 정신상태에서 인간으로서 통상의 사회적 행동을 할 수 있는 능력이다. 이를 도의적 책임론은 범죄능력, 사회적 책임론은 형벌능력 또는 형벌적응성이라고 한다.
현행 형법은 책임능력에 관하여 적극적으로 규정하지 않고, 제9조 내지 제 12조에서 소극적으로, 특수한 사유로 인하여 책임능력이 조각되거나 감경되는 경우를 규정한다. 형사미성년자, 심신상실자, 심신미약자, 농아자 그리고 원인에 있어서 자유로운 행위 등이다.
刑法總論 107
2.
책임무능력자
가.
형사미성년자 형사미성년자란 형사책임을 질 수 없는 연령인 자를 말한다. 형법(제9조)은 일률적으로 14세를 형사책임 연령으로 한다. 개인적으로 지적, 도덕적, 성격적 발육상태를 고려하지 않고 절대적 책임무능력자로 규정하고 있다. 소년법에 여러 가지 특칙이 있는데, 20세 미만을 소년으로 하고, 원칙적으로 보호처분을 한다. 형사처분을 할 경우 장단기의 부정기형을 선고하고 18세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형을 배제한다. 형사미성년자라도 12세 이상이면 보호처분을 할 수 있다. 형사미성년자의 행위는 벌하지 아니한다.
나.
심신상실자 심신상실자란 심신장애[생물학적 요소]로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는[심리적 요소] 자이다. 일시적 장애이건 계속적 장애이건 묻지 아니한다.
(1)
생물학적 요소 심신장애란 정신장애나 정신기능의 장애로서, 정신박약, 중대한 의식 장애와 정신병질을 내용으로 한다. 酩酊으로 인하여 행위자가 규범에 따른 행위를 결정할 능력이 없을 정도에 이른 때에는 책임능력이 없다 할 것이다. 심신장애에 대한 판단은 현대 정신의학 특히 정신병학과 심리학적 지식을 필요로 하므로 전문가의 감정을 거치는 것이 보통이다. 그러나 감정을 거치지 않더라도 행위의 전후 사정이나 목격자의 증언 등을 참작하여 합리적인 판단을 할 수도 있을 것이다.
(2)
심리적 요소 사물을 변별할 능력이 없는 자란 행위의 성질과 의미를 인식하여 선악을 판단할 수 없는 능력이라 할 수 있다. 의사
108 형법노트
를 결정할 능력이 없는 자란 의지적 무능력을 말하며, 사물을 변별하고 이에 따라 행위할 수 있는 능력, 즉 조종능력을 말한다. 이러한 능력에 대한 판단은 행위시의 평균인의 일반적 능력을 기준으로 한다. 법관이 감정인의 감정 결과를 기초로 하여 그대로 판단할 것인가 여부는 법관의 재량에 속한다.
(3)
심신상실의 효과 심신상실자의 행위는 벌하지 아니한다(제10조 1항). 보안처분의 가능성은 있다.
다.
심신미약자 심신미약자란 보통인의 건전한 정신상태는 아니나 완전한 심신상실에까지 이르지 아니한 자로서 이러한 정신장애로 인하여 시비선악을 변별하거나, 그 변별에 따라 자기의 행동을 제어함에 있어 현저하게 곤란한 자를 말한다. 심신미약 상태가 일시적인가 계속적인가 불문한다. 심신미약자의 행위는 형을 감경한다. 필요적 감경이다(제10조 2항). 실무상 보통 주취는 심신미약으로 다룬다.
라.
원인에 있어서 자유로운 행위(actio libera in causa) 원인에 있어서 자유로운 행위란 책임능력자의 고의 또는 과실에 의하여 스스로 일시적 책임무능력의 상태(예컨대, 주취, 수면)를 야기시키고 이를 이용하여 범죄를 실행하는 경우를 말한다.
(1)
가벌성의 근거 원인에 있어서 자유로운 행위의 책임의 근거에 관하여, 원인 설정 행위에서 구하는 견해와 실행행위에서 찾는 견해로 나뉜다. 전자의 경우, 행위와 책임의 동시 존재의 원칙을 유지하려는 데 그 이유가 있다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 간접정범이므로 원인행위가 바로 실행행위라고 하면서 원인행위가 책임능력 상태에서 이루어진 이상
刑法總論 109
벌할 수 있다는 것이며 다수설이다. 그러나 이는 원인 설정 행위가 구성요건의 정형성을 갖추지 못했다는 비판을 면치 못한다.
이를 시정하기 위하여, 원인 설정 행위는 실행 행위가 될 수 없지만 책임능력 없는 상태에서의 실행행위와 불가분의 연관을 갖는 것이므로 원인 설정 행위에 책임 비난의 근거가 있다는 이론이 등장한다. 행위와 책임의 동시 존재의 원칙은 반드시 엄격하게 지켜져야 하는 것은 아니라고 하면서 원인에 있어서 자유로운 행위는 그 원칙의 예외라는 것이다.
한편 책임능력 없는 상태에서의 실행행위는 현대 심리학의 입장에서 볼 때 완전한 무의식행위가 아니며 반의식적 행위이기 때문에 그 실행행위에 대하여 책임을 지울 수 있다고 하는 이론이 있다. 반무의식적 상태에서의 행위라는 개념을 인정하면 대부분의 경우에 책임이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다.
(2)
실행의 착수 시기 원칙적으로 책임능력의 유무는 범죄행위시를 기준으로 하지만, 원인행위에 고의나 과실이 있고 실행행위와 불가분적 관련이 있으므로 원인 설정행위시를 기준으로 한다. 따라서 실행의 착수 시기도 그때라고 하는 것이 통설이다. 하지만 책임능력 결함 상태에서의 행위를 기준으로 해야 한다는 유력한 반대설이 있다.(후술) 예견할 수 있었던 과실적인 자유행위도 포함한다.
마.
농아자 농아자는 청각과 발음 기능에 장애가 있는 자이다. 농아자의 행위는 형을 감경한다. (제11조) [필요적 감경]. 농아교육이 진보한 금일에는 입법론으로 문제라고 할 수 있다.
110 형법노트
21 장
위법성의 인식
1.
위법성의 인식의 의의
위법성의 인식이란 행위자의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되어 있다는 것을 행위자가 인식하는 것이다. 이것이 있어야 법규범을 알면서도 범죄를 결의하였다는 법감정의 결여가 있다고 할 수 있어 이를 근거로 행위자를 비난하게 되므로 책임의 핵심이다. 이것은 법적으로 금지되어 있다는 인식을 의미하며, 가벌성의 인식이나 금지하고 있는 구체적인 법규정의 인식까지 요구하는 것은 아니다. 무엇인가 허용되지 않는다는 것에 대한 인식, 즉 법적 가치 위반에 대한 인식으로 족하다.
또 위법성의 인식은 특정의 명령 또는 금지에 대한 위반이라는 구체적 인식을 의미하므로 수 개의 구성요건을 실현하는 죄의 경우 모든 위반에 대한 인식을 요하고 가중적 구성요건을 실현하는 죄의 경우 가중적 구성요건의 특수한 가치 위반에 대한 인식을 요한다. 미필적이거나 잠재적인 인식으로써도 족하다.
2.
위법성의 인식의 체계적 지위
위법성의 인식이 책임의 요소임에는 다툼의 여지가 없다.(자연범[형사범]에
刑法總論 111
있어서는 고의의 성립에 위법성의 인식이 필요하지 아니하나, 법정범[행정범]에 있어서는 필요하다는 설도 있다[자연범·법정범 구별설]) 그러나 책임의 구조에 있어서 위법성의 인식이 어떤 지위를 가지느냐에 대하여 고의설과 책임설이 있다.
가.
고의설 고의설에 의하면, 고의를 구성요건 실현의 인식과 의사를 의미하는 구성요건적 고의와 위법성의 인식을 포함하는 책임요소의 결합이라고 한다. 따라서 위법성의 인식이 없으면 고의를 결하는 것이고 이를 회피할 수 있었을 때에는 과실범이 된다. 인과적 행위론의 이론적 귀결이고, 통설 및 판례다. 위법성의 인식을 어느 정도 요구하느냐에 따라 두 가지 설이 있다.
(1)
엄격 고의설 이 설은 위법성의 인식을 엄격하게 요구한다. 따라서 위법성의 인식이 없으면 고의를 부인하게 되므로 모든 착오를 같은 기준으로 처리하게 되며, 확신범이나 상습범은 처벌할 수 없으며 대부분의 범죄를 과실범으로 처벌할 수 있을 뿐이다.
(2)
제한적 고의설[가능성설] 이 설에 의하면, 위법성의 인식은 현실적 심리적 인식을 요하는 것이 아니라 인식의 가능성으로 족하다. 가능성만으로 고의를 인정하는 점에서 과실범과 혼동할 수 있게 된다.
나.
책임설 책임설에 의하면, 위법성의 인식을 고의의 요소가 아니라 독립한 책임요소라고 한다. 즉 비난가능성의 구성요소이므로 위법성의 인식이 없는 때에는 금지의 착오로서 책임을 조각할 뿐이고, 위법성의 착오에 대한 법적 효과는 착오의 회피가능성에 의하여 좌우되어 불가능하면 책임이 조각되고 가능하면 책임을 감경할 수 있다.
책임설은 위법성조각사유의 존재에 대한 착오를 어떻게 이해할 것인
112 형법노트
가라는 문제와 관련하여 두 설로 나뉜다.
(1)
엄격책임설 이 설은 모든 위법성조각사유에 대한 착오를 법률의 착오라고 한다.
(2)
제한적 책임설 위법성조각사유의 전제 사실에 대한 착오와 그 범위나 한계에 대한 착오로 나누어, 전자는 사실의 착오에, 후자는 법률의 착오에 해당한다.
3.
형법 제16조의 해석
형법 제16조 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’ 이는 형벌법규의 착오를 의미하는 것이 아니라 일반적인 위법성의 인식의 착오를 의미한다. 정당한 이유가 없을 때 고의범인가 과실범인가에 대하여 의견이 분분하다. 책임설에 의하면, 위법성의 인식은 고의의 구성요소가 아니라 고의와는 분리된 책임요소이므로 위법성의 착오는 고의를 조각하는 것이 아니고, 그 불인식에 정당한 이유가 있는 때에만 책임을 조각하는데, 여기서 정당한 이유라 함은 위법성의 착오의 불가피성을 말한다.
刑法總論 113
22 장
법률의 착오(제16조)
자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
1.
법률의 착오의 의의
법률의 착오란 위법성에 대한 착오 또는 금지의 착오를 말한다. 형법은 제15조에서 사실의 착오, 제16조에서 법률의 착오를 구별하는데, 사실의 착오는 구성요건적 사실의 착오를, 법률의 착오는 위법성의 착오를 의미한다.
2.
법률의 착오의 태양
가.
적극적 착오와 소극적 착오 적극적 착오는 죄가 되지 않는 것을 죄가 된다고 오인하는 경우[환각범 또는 착각범이고], 소극적 착오는 그 반대의 경우이다.
나.
직접적 착오 직접적 착오는 금지규범을 인식하지 못하여 그 행위가 허용된다고 오인한 경우이다. 단순한 법률의 부지는 해당되지 않고(판례), 일반적 구속력을 가지는 법규정을 잘못 판단하여 그 규정이 무효라고 오인한 효력의 착오와, 구성요건적 사실이 어떤 법률적 의미
114 형법노트
를 가지느냐에 대하여 착오를 일으킨 포섭의 착오가 있다.
포섭의 착오가 법률의 착오가 되기 위하여는 행위자가 포섭의 착오로 인하여 그의 행위가 허용된다고 인식하였는가가 기준이 되어야 한다.(‘포섭’이란 종개념을 유개념 아래, 좀더 좁은 외연의 개념을 좀더 넓은 외연의 개념 아래 포괄하는 것이다. 예컨대, 개를 재물이 아니라고 생각했다든가, 장기간 별거하고 있는 상태를 이혼과 같다고 생각하는 것이다.)
다.
간접적 착오 간접적 착오는 금지된 것은 인식하였으나 위법성조각사유의 존부나 법적 한계를 오인하여 위법성을 조각하는 반대규범이 존재하는 것으로 착오한 경우이다. 위법성조각사유의 전제 사실에 대한 착오[허용구성요건의 착오]와 위법성조각사유의 범위와 한계에 대한 착오로 나뉘는데, 후자는 법률의 착오의 일반 원리에 따르지만 전자는 견해의 대립이 있다.
3.
위법성조각사유의 전제 사실의 착오
위법성조각사유의 전제 사실의 착오란 오상방위, 오상피난, 오상자구행위의 경우로서 사실의 착오와 법률의 착오의 가운데에 위치하는 독립된 형태의 착오를 말한다. 이러한 특수성 때문에 이를 구성요건적 사실의 착오로 다룰 것인가, 또는 금지의 착오로 다룰 것인가 견해가 나뉜다.
가.
엄격책임설 엄격책임설은 모든 위법성조각사유에 대한 착오를 금지의 착오라고 한다. 이는 사실관계의 착오를 평가의 착오로 본 문제가 있다.
나.
소극적 구성요건요소 이론 위법성조각사유의 요건은 소극적 구성요
刑法總論 115
건요소가 되므로 위법성을 조각하는 행위상황에 대한 착오는 구성요건적 착오가 되어 고의를 조각한다. 이는 위법성의 독자성을 무시하고, 고의의 내용으로 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점에 대한 인식까지 요구하는 것은 부당하다.
다.
제한적 책임설 구성요건적 착오는 아니지만 그것과 구조적 유사성을 가지므로 그것의 규정이 적용되어야 한다. 즉 고의범으로 처벌되지는 않지만 과실범을 처벌하는 경우 과실범으로 처벌된다. 위법성조각사유의 전제 사실에 대한 착오는 구성요건을 인식하였다는 점에서 순수한 사실의 착오는 아니고, 그 착오가 단순히 위법성에 대한 것이 아니라 법적 사회적 의미의 내용과 결합되어 있다는 점에서 법률의 착오와도 구별된다. 회피할 수 있는 착오에 대한 책임은 질적으로 과실책임과 같다고 할 수 있으므로 법적 효과의 면에서 사실의 착오와 같이 취급하는 것[법효과 제한적 책임설]이 타당하다.
4.
형법 제16조의 ‘정당한 이유’
법률의 착오가 책임을 조각하느냐 여부는 착오에 정당한 이유가 있느냐에 따라 결정된다. 그것은 그 착오를 회피할 수 있었느냐의 문제이다. 그 판단은 회피가능성의 판단 문제에 귀착하고, 이는 구체적인 위법성의 인식가능성을 전제로 한다. 그 판단 기준으로 양심의 긴장을 드는 견해도 있으나, 법규범은 도덕적 평가규범이 아니므로 부당하다.
일반적으로 회피가능성과 과실의 판단 기준은 같다고 본다. 행위가 단순한 법률 위반에 그치는 것이 아니라 동시에 도덕질서에 대한 중대한
116 형법노트
침해가 될 때에는 법률의 착오는 회피할 수 있다. 또 행위자는 법규정을 조사하고 확인할 의무가 있다. 전문가나 관계기관에 조회할 의무도 있는데, 그 결과 위법성을 인식하지 못한 때에는 책임이 조각된다.
刑法總論 117
23 장
기대가능성(제12조)
저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
1.
기대가능성의 의의
기대가능성이란 행위자에게 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다. 행위자에게 범죄행위를 하지 않고 다른 적법행위로 나올 것을 기대할 수 없는 경우에는 행위자를 비난하는 것이 무리이므로 행위자에게 책임이 없고 따라서 범죄가 되지 아니한다. 이것은 책임의 본질인 비난가능성을 뒷받침하는 핵심적 요소로서, 책임조각사유로서의 기대불가능성이 형법상 중요한 의의를 가진다.
심리적 책임론이 고의나 과실이 존재하면 곧 책임이 있다고 한 데 대하여, 규범적 책임론은 ‘기대가능성’이라는 규범적 요소를 도입하여 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 사정이 있는 때에 한하여 책임비난을 가할 수 있다고 한다.
2.
기대가능성의 체계적 지위와 기능
기대가능성을 고의, 과실의 구성요소로 이해하는 견해, 책임능력과 책
118 형법노트
임조건[고의, 과실]과 병렬적 위치에 있는 제3의 책임요소로 이해하는 견해, 책임능력과 책임조건을 합하여 책임의 원칙적 요소라고 하고 기대가능성의 부존재를 책임의 소극적 요소로 이해하는 견해(다수설)가 있다. 책임조각사유로 파악하는 최후자가 타당하다.
그리고 기대불가능성은 개별적인 형법 규정의 범위와 한계를 명백하게 해 주는 보정적 기능을 가지고 있다는 견해와 초법규적 책임조각사유로 기능하고 있다고 보는 견해(통설)가 있다.
3.
기대가능성의 판단 기준
기대가능성의 유무를 판단하는 표준을 어디에 두느냐 하는 문제에 관하여 여러 견해가 있다.
가.
행위자 표준설 행위자 표준설은 기대가능성의 유무를 행위 당시의 행위자의 능력 등 구체적 사정을 표준으로 하여 판단할 것이라는 견해이다. 이 설에 의하면 확신범은 처벌할 수 없게 된다.
나.
평균인 표준설 평균인 표준설은 사회의 보통인을 표준으로 판단할 것이라는 견해이다. 통설이다.
다.
국가 표준설 국가 표준설은 형법상 책임에 대한 판단을 내리는 자는 국가이므로 국가가 표준이 되어야 한다는 견해이다. 기대되는 측인 행위자라든가 사회의 보통인에서 구할 것이 아니라, 기대하는 측인 국가의 법률 질서에서 구하여 현실을 지배하는 국가 이념의 요구에 따라 국가 자신이 판단할 것이라고 한다. 따라서 기대가능성 유무는 시대의 변천과 구체적인 국가의 요구에 따라 변동될 수 있다.
刑法總論 119
4.
기대가능성에 대한 착오
기대가능성의 한계는 행위자가 스스로 판단할 성질이 아니므로 기대가능성의 존재와 한계에 대한 착오는 법적으로 아무런 의미가 없다. 기대불가능성의 기초가 되는 사정에 대한 착오에 상당한 이유가 있으면 책임이 조각되며 그 판단은 객관적 사정에 의하여 한다.
5.
현행 형법상의 책임조각사유
강요된 행위, 과잉방위, 과잉피난 등은 형법총칙이 규정하고 있는 기대불가능성을 이유로 한 책임조각사유이다.
가.
강요된 행위
(1)
의의 제12조가 규정하는 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행한 행위를 말한다. 강요된 행위는 정신상태에 있어서 심신장애자의 행위는 아니나, 강요된 사정 하에서는 행위자에게 그러한 위법행위를 하지 않고 적법행위로 나올 것을 기대할 수 없으므로 규범적으로 비난가능성이 없다는 점에서 책임성이 조각된다.
(2)
요건
(가)
저항할 수 없는 폭력 저항할 수 없는 폭력이라 함은 피강요자의 항거를 억압할 유형력 행사를 말한다. 여기서 폭력은 주로 피강요자의 심리에 작용하는 간접적 유형력의 행사[의사
120 형법노트
폭력 또는 심리적 폭력]를 말한다. 피강요자가 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 할 수 없는 절대적 폭력은 피강제자의 동작을 단순히 ‘의사 없는 도구’로서 이용하는 것으로 이는 형법상의 행위라고 할 수 없어 여기의 폭력에 포함되지 아니한다. 저항할 수 없는가 여부의 판단은 모든 사정을 구체적으로 고려하여 결정한다.
(나)
자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박은 위해를 가할 것을 고지하는 것이다. 방어할 수 없을 정도로 외포심을 야기하게 하는 强度가 요구되고, 현실적으로 어느 정도 의사 결정 또는 행동의 자유를 침해할 필요가 있다. 생명, 신체 이외에 대한 위해는 포함하지 않지만 경우에 따라 초법규적 책임조각사유에 해당할 수 있고, 정조를 포함하여야 한다는 견해도 있다.
친족은 민법의 규정에 따르지만 내연관계나 사생아 등도 친족에 준한다. 방어할 방법이 없다는 것은 달리 위해를 저지하거나 피할 수 없다는 것이다. 즉 범죄를 행하는 것이 위해를 피하기 위한 유일한 방법이어야 한다. 행위자가 강제 상태를 자초한 경우에는 강요된 행위의 요건인 강제 상태가 아니다.
(다)
강요된 행위 폭행이나 협박에 의하여 강요된 행위일 것을 요한다. 즉 피강요자의 의사 결정 또는 행동의 자유가 침해되어 강요자가 의도 또는 요구하는 일정한 행위를 하는 것이다. 강요행위와 강요된 행위 사이에 인과관계가 인정되지 않
刑法總論 121
으면 공범관계가 성립될 뿐이다.
(3)
취급이 강요된 행위는 책임성이 조각되어 범죄를 구성하지 아니하므로 처벌되지 아니한다. 강요자만 간접정범으로 처벌될 것이다.
나.
과잉방위·과잉피난·과잉자구행위 형법총칙상 기대불가능성을 이유로 책임이 조각되는 경우는 위의 강요된 행위 외에도 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위 등이 있다. 그 외 긴급피난을 책임성조각사유로 보면 기대불가능성이 그 요소가 될 것이지만 현행법은 긴급피난을 위법성조각사유로 보고 있다.
다.
각칙상의 규정 범인의 친족 등이 본인을 위하여 한 범인은닉 또는 증거인멸(제151조 2항, 제155조 4항), 단순도주죄(제145조)가 도주원조죄(제147조)보다 법정형이 경한 경우, 위조통화취득 후의 지정행사죄(제210조)가 위조통화행사죄(제207조 4항)보다 형이 경한 경우 등은 형법 각칙에서 기대불가능성을 이유로 형을 감경 또는 면제하는 예이다.
라.
초법규적 책임조각사유 제12조에 해당하지 않는 경우에도 구체적인 사정 하에서 행위자에게 다른 적법행위를 기대할 수 없다고 인정될 때에는 초법규적으로 책임의 조각(또는 저감)을 인정하여야 할 것이다. 예를 들자면 이러하다.
(1)
위법한 명령에 따른 행위 상관의 명령에 따른 행위는 어떠한 경우에도 위법하다고 해야 한다. 다만 상관의 명령이 절대적 구속력을 가지는 경우에는 이를 거부하고 적법행위를 할 것을 기대할 수 없기 때문에 책임이 조각된다.
(2)
의무의 충돌 충돌하는 의무의 가치를 잘못 알고 낮은 가치의 의무를 이행한 경우 금지착오인데 그 착오에 정당한 이유가 있을 때
122 형법노트
나, 기타 부득이한 사유로 인하여 낮은 가치의 의무를 이행한 때. 개인적인 종교 또는 윤리관으로 인하여 낮은 가치의 의무를 이행한 때(이 경우는 확신범의 문제로서 인정하지 않는 것이 통설) 책임이 조각될 수 있다.
(3)
생명, 신체 이외의 법익에 대한 강요행위 자유, 정조 또는 재산 등에 대한 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 제12조에 해당하지 않지만 초법규적으로 책임이 조각 또는 감경된다는 데 이론이 없다.
刑法總論 123
24 장
미수범(제25조)
① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
1.
범죄의 단계적 형태
범죄를 통상의 발전 단계에 따라 구분하면 실행의 준비, 착수, 완성의 순서로 이루어진다.
가.
범죄의 준비 범죄는 먼저 범죄를 결의하는 것과 같이 사람의 심리적 과정으로부터 시작한다. 개인의 심리과정에 머물고 있는 한 이는 형법상의 행위가 아니므로 ‘누구든지 생각하는 것만으로써는 처벌되지 아니한다’는 법언처럼 처벌할 수 없다. 범죄로 되려면 행위로써 외부에 나타나야 한다. 이 단계에서 실행의 착수에 이르기 전의 심적 물적 형태로서 음모와 예비가 있다. 실행의 착수에 이르기 전이므로 형법에 특별한 규정이 있는 경우(극히 중대한 법익을 침해하려는 경우)에만 예외적으로 처벌이 가능하다(제28조).
나.
실행의 착수 범죄의 실행의 개시로서 개개 구성요건별로 다르게 정해진다. 적어도 예비나 음모의 단계보다는 더 나아가야 하고, 일단 실행의 착수에 이른 이상 결과가 발생하지 않아도 미수의 문제가 생
124 형법노트
기므로(미수를 처벌하는 경우) 중요한 개념이다.
다.
미수 미수란 적어도 실행에 착수하였으나 그 행위를 종료하지 못하였거나, 그 결과가 발생하지 아니한 경우를 말한다. 미수와 예비의 구별은 행위의 가벌성을 결정하는 데 중요한 차이가 있다.
라.
기수 기수란 구성요건의 형식적 실현을 말한다. 이는 실질적 종료와 구별된다.
마.
종료 범죄의 기수가 범죄의 형식적 실현임에 비하여, 범죄의 종료란 실질적 종료를 말하며, 법익의 침해가 행위자가 의도한 대로 발생한 때 범죄는 종료된다. 예컨대 목적범에 있어서 목적의 달성이다. 체포죄나 감금죄 같은 계속범에 있어서 체포나 감금이 끝났을 때 범죄가 종료된다. 기수와 종료를 구별하는 실익은 공소시효 진행의 기산점은 종료 시이고, 기수 이후에도 종료까지는 공범의 성립이 가능하며, 가중적 구성요건의 실현이 가능하다는 점에 있다.
2.
미수의 의의
미수란 제25조 1항에서 규정하는 바와 같이 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때’를 말한다. 범죄의 완성에 이르지 못한 원인이 자기 의사로 인한 중지미수와 그 외의 원인으로 인한 장애미수[협의의 미수]로 나눈다.
미수범은 형법 각 본조에 처벌하는 규정이 있는 경우에만 처벌이 가능(제29조)하며 기수범보다 감경할 수 있다(제25조 2항)[임의적 감경]. 비교적 중한 범죄의 미수를 처벌한다. 미수범을 임의적 감경으로 한 것은 주관주의와 객관주의의 타협이라 할 수 있다. 또 처음부터 결과의 발생이 불가능
刑法總論 125
한 경우의 불능미수는 임의적 감면이 된다.
3.
미수범의 처벌 근거
미수범의 본질은 무엇이며 미수범을 처벌할 근거를 어디에서 찾느냐에 대하여는 견해가 나뉜다.
가.
객관설 객관설은 미수의 처벌 근거를 구성요건에 의하여 보호되는 행위의 객체에 대한 위험에 있다고 한다. 구성요건적 결과 실현이 근접한 위험에 있고, 결과불법의 발생에 대한 높은 개연성 때문에 처벌된다. 따라서 불능범은 그러한 위험과 개연성이 없으므로 처벌을 부정하고, 미수범은 필요적으로 형을 감경해야 한다.
나.
주관설 주관설은 미수의 처벌 근거는 표현된 법 적대적 의사에 있다. 행위자가 법 적대적 의사의 표현에 의하여 일반적인 법적 평온을 침해한 이상 보호법익에 대하여 아무런 위험을 가져오지 않는 행위도 처벌한다. 따라서 불능범도 법 적대적 의사가 표현된 이상 처벌을 면할 수 없고, 미수범도 기수범과 같은 형을 받아야 한다. 모든 범죄의 미수를 처벌하게 되어 그 범위가 너무 넓다.
다.
절충설 절충설은 주관설에 의한 미수의 범위를 객관적 표준에 의하여 제한하려는 것이다. 그 중 대표적 견해인 인상설은 미수의 처벌 근거인 범죄 의사가 사회심리적 효과로서의 일반에 의한 행위의 인상에 의하여 보충된다. 따라서 불능범은 벌하지 아니하고, 미수범은 임의적으로 감경해야 한다. 우리 형법의 입장이며 통설이다.
126 형법노트
4.
미수범의 요건
가.
고의 미수범의 고의는 기수범의 고의와 같다. 처음부터 미수에 그치겠다는 고의(예:함정수사)는 벌할 수 없다. 과실범은 반드시 결과 발생을 요건으로 하므로 그 미수는 있을 수 없다.
나.
실행의 착수 실행의 착수는 예비·음모와 미수의 분계점이 되는 중요한 개념인데 세 학설이 대립하고 있다.
(1)
객관설 객관설은 구성요건의 일부의 실현 또는 이에 밀접한 행위가 있는 때에 실행의 착수가 있다고 한다. 이것은 구성요건의 해석에 따라 그 결론이 달라질 수 있을 것이고 객관적으로 확정하기 어렵다. 형식적 객관설은 엄격한 의미에서 구성요건에 해당하는 행위의 일부분을 행하여야 한다고, 실질적 객관설은 구성요건적 행위의 직접 전 단계의 행위를 실행할 때 실행의 착수가 있다고 한다.
(2)
주관설 주관설은 범의가 그 수행적 행위로 인하여 확실히 인정될 때, 또는 범의의 비약적 표동이 있는 때에 실행의 착수가 있다고 한다. 이는 구성요건에 규정되어 있는 일정한 행위의 정형을 전제로 하고 있는 형법에 있어서 지나치게 내부적 의사에만 치중하는 것은 죄형법정주의의 이념에도 반한다.
(3)
주관적[개별적] 객관설 주관적 객관설은 주관설과 객관설의 문제점을 보완하기 위하여 양 설을 절충한 것으로서, 구성요건의 실현에 대한 직접적 위험인지 여부를 개별적 행위 계획에 의하여 결정한다고 한다. 우리 형법의 입장이다.
刑法總論 127
(4)
실행의 착수 시기 주관적 객관설에 의하면 실행의 착수 시기는 구성요건에 해당하는 행위나, 구성요건실현을 위한 직접적 행위가 개시되면 인정된다. 이는 범죄의사 내지 범죄계획에 의하여 결정한다. 공동정범의 경우 전원의 전체행위를 기초로 판단하여 그 중 한 사람이 그 계획에 따라 실행에 착수한 때 모든 공동정범에 대하여 실행의 착수가 인정된다. 간접정범의 경우 통설은 이용자가 피이용자를 이용하기 시작할 때, 원인에 있어서의 자유로운 행위의 경우 통설은 원인행위시라고 한다.
그러나 구성요건적 행위 개시시라는 유력한 반대설이 있는데 그 논거는 다음과 같다. 실행의 착수는 구성요건의 정형을 떠나서는 논쟁할 수 없고, 원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서 책임 없는 상태에서의 행위는 원인행위와 불가분의 관계에 있으므로 행위와 책임의 동시 존재의 원칙의 예외로서 원인행위의 책임을 근거로 가벌성을 인정할 수 있기 때문에 책임능력 결함 상태에서의 구성요건적 행위시 실행의 착수가 있다.
다.
범죄의 미완성 행위를 종료하지 못하였거나[착수미수], 구성요건적 결과가 발생하지 아니하여[실행미수] 범죄의 완성에 이르지 아니하여야 한다. 착수미수와 실행미수는 처벌상의 차이가 없으므로 구별의 실익이 없다. 그 미완성이 수단의 잘못으로 인한 것인가, 객체의 착오에 의한 것인가 불문한다. 결과가 발생하여도 인과관계가 없으면 미수이다.
128 형법노트
5.
미수범의 처벌
미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다. 처벌은 원칙으로 기수범과 같고 경우에 따라 형을 감경할 수 있다.[임의적 감경] 주형만 감경할 수 있고, 부가형이나 보안처분은 감경할 수 없다. 징역형과 벌금형이 병과된 때 양자 모두 감경이 가능하다.
6.
관련 문제
가.
단순거동범 구성요건상 일정한 결과의 발생을 필요로 하지 않는 단순거동범(예:위증죄)에서는 미수를 생각할 수 없다.
나.
과실범 과실범은 결과의 발생으로 인하여 곧 성립하며 결과가 발생하지 아니하면 형법상 전혀 무의미하므로 과실미수범이 생길 여지가 없다.
다.
결과적 가중범 중한 결과의 발생이 없으면 형법상 전혀 무의미하므로 미수의 문제는 없다.
라.
부작위범 진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 아니하므로 미수를 생각할 수 없다. 부진정부작위범은 모든 결과범과 같이 부작위에 의한 미수가 가능하다.
刑法總論 129
25 장
중지미수(제26조)
범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
1.
중지미수의 의의 및 필요적 감면의 근거
중지미수 또는 중지범이라 함은 범죄의 실행에 착수한 자가 아직 범죄의 완성에 이르기 전에 자기의 의사로써 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다. 중지미수는 장애미수, 불능미수와 함께 형법이 인정하고 있는 미수범의 한 형태이다. 중지미수에 대하여는 그 형을 감경 또는 면제한다. 장애미수와 달리 필요적 감면이다.
필요적 감면의 근거에 대하여 견해가 나뉜다.
가.
형사정책설 이 설에 의하면 중지미수에 대하여 형을 감면하는 것은 범죄의 기수를 방지하려는 형사정책적 고려에 있다. 즉 행위자에게 돌아가려는 ‘황금의 다리’를 만들어 둔 것이다.
나.
법률설 법률설은 중지미수가 범죄성립요건의 하나를 소멸 또는 감소하게 하였기 때문에 그 형을 감면하는 것이라고 설명한다. 무엇이 소멸되는 것인가에 관하여 위법성 소멸·감소설, 책임 소멸·감소설이 있다. 그러나 이 설은 위법성이나 책임이 소멸된다면 무죄를 선고하여야 하는데 감면하도록 한 형법의 규정과 맞지 않다.
130 형법노트
다.
결합설 결합설은 위 두 가지 설을 결합한 것이다. 책임감소설과 형사정책설의 결합설이 다수설이다.
라.
보상설[공적설, 은사설] 보상설은 중지미수에 대하여 그 형을 감면하는 것은 자의에 의한 중지의 공적을 보상하는 것이라고 한다.
마.
형벌목적설 형벌목적설은 중지미수는 결과 발생에 이르기 전에 행위자 스스로 포기하였기 때문에 그 처벌이 형벌의 목적에 비추어 불필요하기 때문에 그 형을 감면하는 것이라고 설명한다. 즉 범의와 행위의 위험성이 현저히 약화되어 형벌을 과할 필요가 없다는 것이다.
2.
중지미수의 요건
가.
실행의 착수가 있을 것 중지미수도 미수범의 한 형태이므로 당연히 실행의 착수가 먼저 있어야 한다. 다만 예비행위가 독립된 구성요건을 이루는 범죄의 경우에는 그 예비죄 자체의 실행의 착수가 있다면 중지미수의 문제가 생길 수 있다. 실행의 착수의 시기는 미수범에 대한 일반 이론이 그대로 적용된다.
나.
중지가 자의로 인한 것일 것 중지미수가 장애미수와 다른 점은 행위자가 실행행위를 스스로, 즉 자의로 중지하는 데 있다. 그러면 어떠한 경우에 범인의 자의로 인한 것이라고 할 수 있겠는가? 여러 설이 있다.
(1)
객관설 객관설은 외부적 사정에 의하여 범죄가 완성되지 않은 경우가 장애미수이고 나머지는 중지미수라고 한다. 이 설은 외부적 사정으로 인한 것인가, 내부적 동기로 인한 것인가를 구별하기가 쉽지 않고, 대부분의 동기는 어느 정도 외부의 자극에 의하
刑法總論 131
여 유발된다는 것을 간과한 것이다.
(2)
주관설 주관설은 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기로 중지한 경우만이 중지미수이고 나머지는 장애미수라고 한다. 이 설은 자의성과 윤리성을 혼동한 것이고, 자의성의 범위를 지나치게 좁게 인정한 것이다.
(3)
절충설 이 설은 사회 일반의 경험상 보통 외부적 장애라고 할 수 있는 성질이 아닌 경우 중지미수라고 한다. 따라서 시기가 적당하지 않다고 중지한 경우처럼 윤리적으로 부당한 경우에도 중지미수가 된다. 다수설이다.
(4)
프랭크의 공식 이 설은 할 수 있으나 하기를 원하지 아니한 경우는 중지미수, 하기를 원하였으나 할 수 없어서 하지 아니한 경우는 장애미수라고 한다. 판례는 범행 당일 미리 제보를 받은 세관직원이 현장에서 왔다 갔다 하여 스스로 실행행위를 중지한 경우 장애미수라고 한다. 이 설에 의하면 객관적으로 외부적 장애가 존재하는 경우에도 행위자가 그것을 인식하지 못하고 임의로 중지하였을 경우에는 중지미수이고, 이와 반대로 객관적으로 존재하지 아니하는 외부적 장애를 존재하는 것으로 인식하여 중지하는 경우에는 장애미수가 된다.
(5)
자의성 판단의 기준 자의성의 판단은 객관적 외부적 사정을 기초로 결정되는 것이 아니라, 행위자가 주관적으로 인식한 사실을 기초로 한다.
다.
실행행위의 중지[착수중지] 또는 그 행위로 인한 결과 발생의 방지[실행중지]
(1)
실행행위의 중지 실행의 종료 전에 행위를 그만두어야 한다. 그
132 형법노트
러므로 실행의 종료의 시기가 문제된다. 객관설은 객관적으로 결과의 발생에 대한 가능성이 존재하면 이미 실행이 종료된 것으로 본다. 주관설은 행위자의 의사에 의하여 결정할 것이라고 한다. 예컨대 살해할 의사로 연발총을 쏠 때 전자는 첫발의 발사로, 주관설은 마지막 발의 발사로 실행이 종료된다.
(2)
그 행위로 인한 결과 발생의 중지 행위자가 결과의 발생을 방지하기 위하여 행한 행위로 인하여 현실로 결과 전부의 발생이 방지되어야 한다. 방지행위와 결과 불발생 사이에 인과관계가 있어야 한다. 예컨대 독살의 고의로 음독시킨 후 행위자가 자의로 해독제를 주어 결과 발생의 방지에 진지한 노력을 하였더라도 약효가 없어서 사망의 결과가 발생하였다면 실행중지가 되지 아니한다. 또 중지미수는 행위자의 반사회성이 약화된 것을 이유로 그 처벌을 가볍게 하는 것이므로, 행위자가 결과 발생을 방지하기 위하여 진지한 노력을 기울인 이상 제3자의 행위로 결과 발생이 방지된 경우에도 된다.
3.
중지미수의 처벌
중지미수에 대하여는 필요적으로 그 형을 감경하거나 면제한다. 법조경합의 경우(살인행위를 중지하였으나 상해의 결과가 발생한 경우) 중한 죄의 미수범으로 처벌한다. 상상적 경합의 경우 원래 수죄이므로 한 죄의 중지가 다른 죄의 처벌에 영향을 미치지 않는다. 즉 사람을 죽이려고 그 사람이 들어 있는 집에 불을 질렀다가 그 사람을 구출해 낸 경우, 살인의 중지미수와 방화죄의 기수의 상상적 경합이 된다.
刑法總論 133
4.
관련 문제
가.
예비의 중지 예비죄에 있어서 예비의 중지에 중지미수의 규정을 준용할 수 있는가? 예비를 처벌하는 범죄의 실행의 착수가 있은 뒤 중지하면 형을 감면까지 받을 수 있는데, 그 이전에 예비 단계에서 그친 경우 더 무거운 벌을 받는다는 것은 불합리하므로 예비의 형에 비하여 중지미수의 형이 가벼운 때에 한하여 중지미수의 규정을 준용한다. 반대설이 있다. 판례는 반대설을 취한다.
나.
공범과 중지미수 공범이 중지미수로 되려면 본인만의 실행행위의 중지 또는 결과 발생의 방지로써는 부족하고 다른 공범자 전원의 실행행위의 중지 또는 결과 발생의 방지를 하게 하여야 한다. 공범에 있어서는 공범자 전원의 행위를 포괄해서 인과관계를 인정하여 책임을 논하기 때문이다. 중지미수의 효과는 자의로 중지한 자에게만 미친다. 따라서 공동정범에 있어서 자의로 중지한 자는 중지미수이지만, 다른 공동정범은 장애미수이다. 공범이 정범의 실행을 중지케 한 경우에는 공범은 중지미수의 공범이고, 정범은 장애미수이다.
134 형법노트
26 장
불능미수(제27조)
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
1.
불능미수의 의의
범죄의 실행에 착수하였으나 행위 자체의 성질상 또는 행위의 대상인 객체의 성질상 범죄의 구성요건의 내용을 완전히 실현할 가능성, 즉 위험성이 없어 미수범으로서도 처벌할 수 없는 경우는 불능범이고, 위험성이 있어 미수범으로 처벌하는 경우는 불능미수이다. ‘위험성’의 유무가 미수범과 불능범을 구별하는 표준이 된다.
2.
불능미수의 요건
가.
실행의 착수가 있을 것 불능미수도 미수의 한 형태이므로 당연히 실행의 착수가 먼저 있어야 한다. 실행의 착수의 시기는 미수범에 대한 일반 이론이 그대로 적용된다.
나.
결과 발생의 불가능 결과가 애당초부터 발생할 수 없어야 한다. 이것은 사실적, 자연과학적 개념이라는 점에서 규범적, 평가적인 위험성의 개념과 구별된다. 결과의 발생이 불가능함에도 착오에 의하여 가능하다고 오인하는 것, 즉 존재하지 않는 사실을 존재한다고 인식
刑法總論 135
하는 경우이므로 적극적 착오이다. 이에 반하여 구성요건적 사실을 인식하지 못한 ‘사실의 착오’는 소극적 착오이다.
(1)
실행의 수단의 착오 실행의 수단에 관한 착오란 실행의 수단에 관하여 처음부터 착오를 일으킨 경우인데, 소화제로 낙태를 기도하거나, 설탕으로 사람을 살해하려고 하는 경우가 그 예이다.
(2)
대상의 착오 대상의 착오란 객체의 불가능성을 말한다. 그것은 사실상 불가능하든, 법률상의 이유로 불가능하든 묻지 아니한다. 사체에 대한 살인행위, 자기의 재물에 대한 절도행위가 그 예이다.
(3)
주체의 착오 제27조는 주체의 착오는 제외하고 있으므로 주체의 흠결은 불능미수가 성립할 수 없다. 반대설도 있으나, 일종의 구성요건 흠결 이론을 적용할 수 있다. 신분 없는 자가 신분 있는 것으로 오인하고 진정신분범을 범한 경우가 좋은 예이다. 예컨대, 공무원 임용이 무효임을 알지 못한 자가 수뢰죄를 범한 경우 범죄가 아니다. 불능범을 인정하지 않는 독일의 다수설은 이 경우에 불능미수를 인정한다.
다.
위험성 위험성이 있으면 불능미수로 처벌되고, 없으면 불능범으로 처벌되지 아니한다. 그러므로 위험성이 불능미수의 중심 문제가 되는데 여러 학설의 대립이 있다.
(가)
구객관설 구객관설은 불능한 경우를 절대적 불능과 상대적 불능으로 나눈다. 그리하여 결과의 발생이 개념적으로 불가능한 절대적 불능은 처벌할 수 없고, 구체적인 특수한 경우에만 불가능한 상대적 불능은 미수로 처벌받는다. 양자의 구별이 반드시 명백하지는 않다.
136 형법노트
(나)
법률적 불능·사실적 불능이 견해에 의하면, 법률적 불능은 불가벌이지만 사실적 불능은 미수범이다. 이 구별에 있어서 구객관설과 같이 이해하는 견해와 법률적 불능을 사실의 흠결[구성요건의 흠결]이라고 이해하는 설이 있다. 사실의 흠결의 이론에 의하면 구성요건의 요소 중 인과관계에 속하는 사실의 흠결은 미수범으로 되고 그 외의 경우(예컨대 행위 주체, 객체, 수단, 행위상황)는 불가벌이다. 이 역시 사실의 흠결이 반드시 명백하지만은 않다. 사실의 흠결의 예로서 비공무원이 공무원이라고 믿고서 수뢰한 경우(주체에 관한 흠결), 자기 소유물을 타인의 것으로 믿고 절취한 경우(객체에 관한 흠결), 살인력 없는 물질을 살인력 있는 것으로 오인하여 살인행위를 한 경우(수단의 흠결) 등을 들 수 있다.
(다)
구체적 위험설[신객관설] 구체적 위험설은 구체적 위험성이 있으면 미수이고, 없으면 처벌할 수 없다고 한다. 위험성의 유무에 대한 판단은 행위 당시에 행위자가 인식한 사실과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반인의 견지에서[경험법칙에 따라] 객관적 사후적 예후에 의하여 한다.
(라)
추상적 위험설[주관적 위험설] 추상적 위험설은 위험성 유무에 관한 판단은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 한다고 한다. 판례 및 다수설의 지지를 받고 있다.
(마)
주관설 주관설은 행위자에게 범죄를 행하려는 의사가 있고 그 의사를 실현하려는 행위가 있는 이상 그 결과의 불발생을 모두 미수로 인정하여야 한다는 견해이다. 즉 불능범이라는 관념을
刑法總論 137
인정하지 않으며, 다만 미신범만 처벌할 수 없다고 한다.
3.
현행 형법의 해석
그 규정의 형식과 내용으로 보아 종래 객관주의 이론에서 광범위하게 인정했던 불가벌의 불능범을 적극적으로 인정하려는 것이 아니고, 주관주의 이론의 견지에서 불능범을 극히 제한하려는 것이다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 절대적으로 불가능하더라도 행위의 위험성이 인정되는 경우 모두 미수범으로 처벌하는 것이므로 추상적 위험설을 취한 것으로 이해하여야 할 것이다. 처벌하는 경우라도 형을 감경 또는 면제할 수 있다[임의적 감면]. 중지미수가 필요적 감면인 데 비하면 불능미수를 보다 무겁게 보고 있다.
4.
불능미수와 환각범
환각범은 사실상 허용되고 있는 행위를 금지되거나 처벌된다고 오인한 경우. 反轉된 금지의 착오이며, 적극적 착오라고 할 수 있다. 예를 들면 금지되지 아니한 행위를 형법 규정에 반하는 것으로 알고 행한 경우, 위법성조각사유를 인식하지 못하였거나 그 한계를 오인한 경우, 규범의 해석을 잘못하여 그 적용 범위를 자기에게 불리하게 오인한 포섭의 착오의 경우, 인적 처벌조각사유가 있음에도 없는 것으로 인식한 반전된 가벌성의 착오의 경우 등이다. 환각범은 처벌할 수 없다.
138 형법노트
27 장
예비죄(제28조)
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1.
예비의 의의
예비란 범죄 실현을 위한 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 일체의 행위를 말한다. 형법은 원칙적으로 예비와 음모에 대하여 처벌하지 아니한다. 그러나 예비행위에 의하여 침해되는 법익의 가치와 위험성 때문에 미리 형벌권을 발동할 필요가 있는 때 형사정책적 근거에서 예외적으로 예비를 처벌하는데 이 경우의 행위를 예비죄라고 한다. 내란죄, 간첩죄, 이적죄, 살인죄, 강도죄 등에서 예비를 처벌하고 있다.
예비는 음모와 다르다. 음모란 일정한 범죄를 실행할 목적으로 2인 이상이 합의를 이루는 것이며, 실행의 착수 이전의 개념이라는 점과 범죄수행에 대한 위험성의 정도에서 예비와 같다. 양자의 구별 기준에 관하여, 음모는 예비에 선행하는 범죄 발전의 1단계라는 것이 판례 및 다수설이다. 그러나 단독 예비의 경우처럼 음모를 생각할 여지가 없는 것도 있는 것을 고려하면 음모는 심리적 준비행위이고 예비는 그 외의 준비행위라고 보아야 할 것이다.
刑法總論 139
2.
예비죄의 법적 성격
예비죄의 법적 성경으로는 기본 범죄에 대한 예비죄의 관계와, 예비행위의 실행행위성 인정 여부의 문제이다.
가.
기본 범죄에 대한 관계
(1)
발현 형태설 발현 형태설은 예비를 기본 범죄의 발현 형태로 파악한다. 독립된 범죄 유형이 아니라, 효과적인 법익 보호를 위하여 미수 이전의 단계까지 구성요건을 확장한 기본적 범죄의 수정적 구성요건이라는 것이다. 판례 및 다수설이다.
(2)
독립범죄설 독립범죄설은 기본 범죄에서 독립하여 그 자체 불법의 성질을 갖추고 있는 범죄라고 한다. 예비죄가 ‘…죄를 범할 목적으로 예비한 자는’이라고 규정한 형식으로 보아 처벌도 독립적으로 규정하고 있는 것을 근거로 한다.
(3)
2분설 예비죄를 기본 범죄의 발현 형태인 경우와 독립 범죄인 경우로 구분하는 견해가 2분설이다.
(4)
비판형 법은 범죄단체조직죄, 아편등소지죄, 음화소지죄 등 실질적으로 예비인 행위를 독립된 범죄로 규정하고 있는 바, 이것은 이들을 기본 범죄의 수정적 구성요건으로서의 예비죄로 규정하고 있는 것이 아니라 완전히 독립된 별개의 범죄로 규정하는 것이며 본장에서 말하는 예비죄가 아니다. 그리고 미수가 기본 범죄의 수정 형식에 불과한데 그 전단계인 예비를 독립된 범죄로 볼 수 없을 것이고, 예비죄의 규정 형식(‘…죄를 범할 목적으로’)은 오히려 그 죄의 발현 형태임을 명백히 한 것이라고 할 수 있다.
140 형법노트
나.
예비죄의 실행행위성
다수설처럼 예비죄를 기본 범죄의 발현 형태로 보는 경우 예비죄에 독자적인 실행행위를 인정할 수 있는가 여부에 대하여 긍정설과 부정설이 나뉜다. 실행행위의 상대성과 예비가 수정적 구성요건(예비를 죄라고 규정한 이상 구성요건이 있다)인 점을 감안하면 긍정설이 타당하다. 다수설이다. 그렇다고 해서 예비의 미수나 종범까지 당연히 인정되는 것은 아닌데, 예비죄의 실행행위성은 어디까지나 예비행위 자체의 실행행위를 의미하는 것이기 때문이다.
3.
예비죄의 성립 요건
가.
예비의 고의 예비죄도 기본적 범죄의 수정적 구성요건이므로 예비행위에 대한 고의가 필요하다. 여기서 그 고의가 실행에 대한 고의냐, 준비행위에 대한 고의냐 의견이 갈린다. 예비가 기본 범죄의 발현 형태에 불과하더라도 예비의 실행행위성을 인정하는 이상 준비행위에 대한 인식이 필요하고, 예비행위와 기본 범죄 사이에는 질적인 차이가 있으며, 예비 자체에 대한 고의가 있어야 예비에 그친 자의 책임을 물을 수 있고, 예비죄를 ‘…죄를 범할 목적으로’라고 규정하여 목적범으로 규정한 점에 비추어 준비행위 자체에 대한 인식을 요한다고 해야 할 것이다.
나.
기본 범죄를 범할 목적 형법은 예비죄를 ‘…죄를 범할 목적으로’라고 규정하므로 기본 범죄를 범할 목적을 확정적으로 인식할 것을 요한다. 미필적 인식으로 족하다는 것은 예비죄를 처벌하는 취지에 맞지 않다.
刑法總論 141
다.
외적 예비행위 예비는 음모와 달리, 단순한 계획이나 의사표시 또는 내심의 결의 등으로는 부족하고, 특정 범죄의 실현을 위한 준비행위라는 것이 객관적으로 명확하고 적합하며 결과 발생이 객관적으로 가능한 정도로 드러나야 한다.
라.
물적 예비와 인적 예비 물적 준비행위에 제한된다는 견해도 있으나, 어느 쪽이건 묻지 아니한다. 예컨대 인적 예비로서, 사전에 알리바이를 조작하기 위하여 대인 접촉을 하거나 장물을 처분할 사람을 확보하는 것도 예비죄가 된다.
마.
자기예비 자기예비란 자기가 스스로 또는 타인과 공동하여 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 것을 말한다. 이에 대하여 타인의 실행행위를 위하여 예비행위를 하는 경우인 타인예비도 포함된다는 소수설이 있다. 타인예비는 타인이 실행에 착수하면 공범에 해당함에도 불구하고 이를 예비에 포함시키면 정범의 행위단계에 따라 타인예비가 정범이 되기도 하고 공범이 되기도 하고, 법익 침해 면에서 타인예비와 자기예비를 같이 평가할 수 없으며, ‘…죄를 범할 목적으로’라고 되어 있는 규정 형식으로 보아도 자기예비라고 해석해야 한다.(일본 형법은 ‘…죄에 공할 목적으로’라고 되어 있음)
142 형법노트
28 장
공범의 일반적 이론
1.
공범의 의의
공범이란 2인 이상의 자가 협력 가공하여 범죄의 구성요건을 실현하는 경우를 말한다. 구성요건상 수인의 행위자를 예상하여 규정된 범죄(예:소요죄, 간통죄)를 필요적 공범, 단독범으로 규정된 범죄에 수인이 협력 가공하는 경우를 임의적 공범이라고 하는데, 보통 공범이라고 하면 임의적 공범을 말한다.
형법상 공범으로는 공동정범, 교사범, 종범의 세 가지가 있는데, 협의의 공범은 교사범과 종범만을 말하고 가담범이라고도 한다. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 범죄를 실행하는 것이고, 교사범은 타인에게 범죄적 의사를 결의하게 하여 범죄를 실행하게 하는 것이며, 종범은 범죄적 의사를 갖고 있는 자에게 협력하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것이다.
공범은 필요적 공범, 동시범 그리고 합동범 등과 비슷하지만 다음과 같이 구별된다.
가.
필요적 공범과의 구별 필요적 공범이란 구성요건상 수인의 행위자가 반드시 요구되는 범죄를 말하므로, 단독범으로도 범할 수 있는 범죄에 수인이 협력 가공하는 보통의 공범과 다르다. 필요적 공범은 형법 각 조에 특히 규정되어 있으며 형법 제30조 이하의 공범에 관한 규정이 적용되지 아니한다. 다수인이 동일 방향에서 같은 목표를 향
刑法總論 143
하여 공동으로 작용하는 집합범과, 2인 이상의 대향적 협력에 의하여 성립하는 대향범으로 나누어진다.
나.
동시범과의 구별 동시범은 2인 이상의 자가 의사의 연락 없이 동시에 동일한 구성요건의 사실을 실현하는 경우를 말한다. 동시범은 범인들 간에 서로 의사의 연락이 없는 점에서 공범과 다르다. 각각의 범죄가 독립하여 성립된 것이므로 인과관계를 별도로 따져서 책임의 범위를 정한다. 다만 결과 발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로서 처벌한다(제19조). 상해죄의 경우 동시범은 공동정범의 예에 의한다(제263조).
다.
합동범과의 구별 ‘2인 이상이 합동하여’ 죄를 범하는 합동범은 2인 이상이 통모 합세하여 범죄의 실행행위를 하는 경우로서, 공동정범에 있어서의 ‘공동하여’보다 시간과 장소와 행위 면에서 더 긴밀하므로 가중 처벌하는 정책적 특별 규정에 의한 것으로 각칙에서 개별적으로 규정한다. 합동도주죄, 합동절도죄, 합동강도죄 등이 있다.
2.
공범의 본질
주로 공동정범에 있어서 공범은 무엇을 공동으로 하는가에 관하여 범죄공동설과 행위공동설이 대립하고 있고, 주로 교사범과 종범에 있어서 공범은 정범의 실행행위가 있는 때만 범죄가 성립되는 종속범인가 또는 실행행위와는 별개로 독립하여 성립하는 독립범인가에 관하여 공범종속성설과 공범독립성설의 다툼이 있다.
144 형법노트
가.
범죄공동설[객관설]과 행위공동설[주관설]
(1)
범죄공동설 범죄공동설에 의하면 공범은 수인이 공동하여 특정한 ‘범죄’를 행하는 것이다. 범죄의 정형적 의미를 중시하는 고전학파의 객관주의의 이론에서 도출된 것이다. 동일한 범죄에 대한 고의를 공동으로 할 것을 요하므로 과실범 간의 공범, 고의범과 과실범 간의 공범을 부정한다. 제20조는 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’라고 규정하여 공동정범을 2인 이상이 공동하여 구성요건에 해당하는 범죄를 실행하는 것을 하고 있으므로 이 설을 취한다. 다수설이다. 그러나 ‘죄를 범한’을 ‘행위를 공동으로 하여 죄를 범한’으로 볼 수도 있으므로 행위공동설로 보는 견해도 있고 대법원도 그렇다.
(2)
행위공동설[주관설] 행위공동설에 의하면, 공범은 수인이 ‘행위’를 공동으로 하여 각자의 범죄를 수행하는 것이다. 범죄를 행위자의 반사회성의 징표라고 하는 근대학파의 주관주의 이론에서 도출된 것이다. 동일한 고의를 요하지 아니하고 공동으로 한 사실의 범위 안에서 공동책임을 진다. 갑은 강도의 고의로써, 을은 단지 폭행의 의사로써 함께 병에 대하여 공동행위를 하였다면 갑은 강도죄, 을은 폭행죄의 책임을 진다. 과실범 간의 공범, 고의범과 과실범간의 공범을 인정. 대법원 판례는 과실범 간의 공범을 인정한다.
나.
공범종속성설[객관설]과 공범독립성설[주관설]
(1)
공범종속성설 공범종속성설에 의하면, 교사범 및 종범은 정범의 실행에 종속되어 그것이 범죄로서 성립하는 경우에 한하여 성립된다. 교사범 및 종범의 가담행위는 구성요건의 실현적 행위가
刑法總論 145
아니기 때문이다. 종범의 가담행위가 끝났음에도 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하면 종범의 행위가 없는 것으로 되고, 공범의 처벌이 정범의 처벌에 달려 있다고 하는 것은 근대 형법의 개인책임주의의 원칙에 반한다.
제31조 1항은 ‘타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다’, 제32조 1항은 ‘타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다’라는 규정은 정범의 성립을 전제하고 있다. 판례도 이를 따른다.
(2)
공범독립성설 공범독립성설은 교사범 및 종범의 행위는 행위자의 반사회성의 징표로서 그 자체로서 당연히 범죄의 실행행위에 속한다고 한다. 제31조 2, 3항은 ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때’와 ‘교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때’에 처벌하는 것(정범보다는 가볍다)은 공범독립성설을 가미한 것이라고 볼 수 있다.
(3)
공범 종속성의 정도 공범종속성설에 의하여 정범의 성립이 요구된다 하더라도 정범이 어느 정도로 범죄의 성립 요건을 구비하여야 하느냐에 관하여 Mayer는 4가지로 분류한다.
(가)
최소한 종속형식 정범의 행위가 범죄의 구성요건에 해당하면 종범이 성립한다.
(나)
제한 종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법이면 족하다.
(다)
극단 종속형식 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법이며 유책이어야 한다.
146 형법노트
(라)
초극단 종속형식 종범의 처벌은 정범의 처벌에 완전히 종속한다. 즉 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법이며 유책일 뿐만 아니라, 가벌성의 조건까지 모두 갖추어야 공범이 성립한다고 한다. 따라서 정범의 신분관계로 인한 형의 가중, 감면은 공범에게도 영향을 미치게 된다.
(마)
현행 형법의 해석 제31조 1항 ‘타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자’, 제32조 1항 ‘타인의 범죄를 방조한 자’라는 규정을 보아 정범의 행위를 완전한 범죄로 전제하고 있다. 더욱 정범이 책임능력 또는 책임조건을 결하여 처벌되지 않는 경우 공범의 성립을 부정하면서 대신 간접정범을 인정하는 명문의 규정을 보더라도 극단 종속형식을 취하고 있다. 한편 위 규정의 ‘죄를 범하게’와 ‘타인의 범죄’를 정범이 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 하면 되는 것으로 이해하면 제한적 종속형식을 취한 것이라고 하는 견해도 있다.
3.
정범과 공범의 구별
정범과 공범의 구별은 종래 공동정범과 종범을 구별하는 기준을 논하는 데 중점이 있었다. 그러나 이 문제는 공동정범과 간접정범의 정범성을 확정하고 종범이나 교사범과 구별하기 위한 기준이 될 뿐만 아니라, 정범과 공범의 관계, 즉 공범의 종속성과 독립성의 문제를 해결하기 위한 논리적 전제가 된다. 그리고 공범은 정범에 대응하는 개념이므로 우선 정범의 개념 정립이 우선되어야 한다.
刑法總論 147
가.
정범의 개념
(1)
제한적 정범 개념 이론 이 견해에 따르면, 구성요건에 해당하는 행위를 스스로 행한 자만이 정범이고, 그 외의 행위에 의하여 결과에 조건을 준 자는 정범이 될 수 없다. 교사범과 종범의 처벌은 원래 처벌받지 않을 것인데 처벌하는 처벌확장사유이다. 간접정범과 공동정범의 정범성을 인정할 수 없게 된다.
(2)
확장적 정범개념 이론 이 견해에 따르면 구성요건적 결과에 조건을 제공한 자는 그것이 어떤 행위이든 모두 정범이 된다. 교사범과 종범도 이론상 정범이지만 특칙에 의하여 달리 처벌받는 것이라는 처벌축소사유이다. 정범을 너무 확장하고 죄형법정주의에 반한다.
나.
정범과 공범의 구별 기준
(1)
객관설
(가)
형식적 객관설 형식적 객관설은 구성요건에 해당하는 행위를 직접 행하면 정범이고, 실행행위 이외의 방법으로 조건을 제공하면 공범이라고 한다.
(나)
실질적 객관설 실질적 객관설은 행위 가담의 위험성의 정도에 따라 구분한다. 이 설은 다시 나뉘는데, 결과 발생에 필연적 행위를 한 자가 정범이라는 필연설과, 행위시에 가담한 자가 정범이고 그 전이나 후에 가담한 자는 종범이라는 동시설이 있다.
(2)
주관설 주관설은 모든 인과 요소의 동가치성을 인정하는 인과관계에 관한 조건설을 전제로 하므로 정범과 공범은 같지만 주관적 요소에 의하여만 양자를 구별할 수 있다.
148 형법노트
(가)
고의설 고의설은 정범과 공범을 고의에 의하여 구별하는 견해이다. 즉 정범 의사로 행한 자가 정범이고, 공범 의사로 행한 자는 공범이다. 이는 결국 문제를 문제로써 답하는 순환론의 오류에 빠진다.
(나)
목적설[이익설] 목적설은 자기의 목적 또는 이익을 위하여 행위를 하면 정범이고, 타인의 목적 또는 이익을 위하여 행위를 하면 공범이라고 한다. 이에 따르면 촉탁살인죄를 지은 자도 살인죄의 종범이 된다.
(다)
행위지배설 행위지배설에 의하면, 행위는 주관과 객관의 결합이므로 주관적 요소와 객관적 요소의 결합에서 기준을 찾는다. 행위지배란 구성요건에 해당하는 사건 진행의 장악 또는 사태의 핵심 형상을 지배하는 것이다. Roxin에 의하면, 행위지배는 직접 정범의 경우 실행지배의 형태로 나타나고, 간접정범의 경우 의사지배의 형태로 나타나며, 공동정범의 경우 기능적 행위지배의 형태로 나타난다.
(3)
결론 정범과 공범의 구별은 주관설과 객관설의 양 극단을 절충한 행위지배론에 의하여 해결하여야 한다. 즉 정범이란 객관적 행위 가담과 의사 관여 정도에 따라, ‘그 결과가 목적적으로 조종되거나 행위를 공동 형성한 의사의 작품이라고 볼 수 있을 정도로 구성요건을 지배하거나 공동으로 지배한 자’이고, 공범은 이러한 행위 지배 없이 타인의 범죄를 야기 또는 촉진한 자라고 해야 할 것이다.
4.
공범과 신분에 관하여는 32장에서 별도 해설
刑法總論 149
29 장
공동정범(제30조)
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
1.
공동정범의 의의
공동정범이란 2인 이상이 공동하여 범죄를 실행하는 것을 말한다. 공동정범은 어디까지나 정범이며, 정범의 공동이라는 점에서 타인의 범죄에 가담하는 협의의 공범과 구별된다. 단독범의 정범과 구별되는 것은 공동의 결의 아래 분업적으로 실행하여 공동으로 행위를 지배하였다는 기능적 행위 지배라는 특수성이다.
2.
공동정범의 요건
가.
주관적 요건
(1)
공동 가공의 의사 공동정범이 되기 위하여는 공범자 상호 간에 범죄를 공동으로 한다는 의사의 연락(또는 상호 이해)을 요하는데, 이를 공동 가공의 의사라고 한다. 따라서 공범자들 중의 일부만이 공동 가공의 의사로써 범죄에 참가한 편면적 공동정범은 범죄공동설의 입장에서는 부정된다. 동시범은 범인들 중 어느 누구도 공동 가공의 의사가 없으므로 더욱 공동정범이 아니다. 공동의
150 형법노트
의사는 묵시적인 것으로도 족하고, 순차적으로 릴레이식으로 의사가 연락되어도 되며, 간접적으로도 무방하다.
(2)
승계적 공동정범 승계적 공동정범이란 공동의사의 연락은 보통 공동행위 이전에 있겠지만, 범죄의 실행에 착수한 뒤에 타자가 중도에서 의사의 연락 하에 협력 가공한 경우를 말한다. 후행자가 선행자의 행위를 인식하고 이를 이용하려는 의사의 연락을 근거로 후행자에 대하여도 전체 행위에 대한 공동정범의 책임을 인정하여야 한다는 적극설과, 후행자에게 가담 이후의 행위에 관하여만 공동정범의 성립을 인정하는 소극설이 있다. 형법상의 추인 또는 사후 고의를 인정할 수 없고 자기책임의 원칙에 비추어 소극설이 타당하다 할 것이다.
(3)
과실범의 공동정범 예컨대, 두 사람이 의사의 연락 아래 야수로 오인하고 발포하여 한 사람의 탄환에 의하여 사람을 죽인 경우 과실범의 공동정범이 성립하는가 하는 문제가 생긴다. 행위공동설에 의하면 공동정범은 특정한 범죄를 공동으로 하는 것이 아니라 행위의 공동이 있으면 족하고 공동의 의사도 행위(범죄 행위가 아니더라도)를 공동으로 할 의사를 의미한다고 하므로 과실범의 공동정범도 인정한다. 판례도 이를 지지한다. 그러나 다수설은 범죄공동설의 입장에서 반대한다.
나.
객관적 요건
(1)
공동 가공의 사실공동정범이 성립하기 위하여는 공동 가공의 사실이 있어야 한다. 공동의 행위 계획에 따른 객관적 행위 기여, 즉 실행행위의 분담이 있어야 하는데, 공동정범은 역할 분담에
刑法總論 151
의한 기능적 행위 지배에 그 의의가 있으므로 구성요건에 해당하는 행위로 국한되는 것이 아니라 전체 계획에 의하여 결과를 실현하는 데 불가결한 요건이 되는 기능을 분담하는 것이다. 장물의 운반이나 처분, 도피할 차량의 준비, 망을 보는 행위 등도 범죄 계획의 수행에 필수적인 역할을 분담하는 것이고, 그것은 반드시 동시에 또는 현장에서 행해질 필요가 없다.
(2)
공모공동정범 수인이 범죄의 실행에 관하여 모의하고 그 중 일부만이 범죄의 실행행위를 담당한 경우 모의만 한 자의 경우를 공모공동정범이라고 한다. 이 경우에도 공동정범이 성립하느냐의 문제가 있다. 판례는 인정한다. 공모자는 공동의사에 의하여 일심동체가 되어 타인의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이므로 책임을 져야 한다는 공동의사주체설이 판례의 근거이지만, 실행행위의 분담이 없는데 공동정범의 책임을 지는 것은 근대 형법의 개별책임의 원칙에 반할 뿐 아니라, 책임의 부당한 확대이고 교사범 또는 종범과의 구별도 불명확하게 한다. 주모자를 공동정범으로 처벌하려는 취지이지만 교사범으로 처벌할 수 있어 불공평하지 않다.
한편 간접정범유사설은 공동의사에 의하여 심리적 구속을 실행자에게 미친 자는 실행자를 이용하여 자기의 범죄의사를 실현한 것이므로 실행자는 다른 공모자의 도구로서의 구실을 한다면서 공모공동정범을 인정한다. 이를 근거로 하는 일본 판례는 공모행위를 공동정범의 실행의 착수로 보게 되는 잘못이 있는 등 부당하다. 통설은 부정한다. 그러나 범죄 조직의 두목이나 간부를 정
152 형법노트
범으로 처벌하는 것은 공동정범의 기초를 분업에 의한 기능적 역할 분담에 있다고 하는 견지에서 보면 불가능한 것도 아닌 바, 범죄의 전체 계획에 있어서 중요한 기능을 담당한 자는 가능하다 할 것이다.
다.
공동정범의 처벌
(1)
공동정범과 처벌 공동정범은 그 용어에서도 알 수 있듯이 정범의 변형으로 볼 수 있으므로 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 공동의사의 범위 안에서만 성립하므로 이를 초과한 때에는 그 부분은 공동정범이 아니라 단독정범이 된다. 판례는 강도의 공동정범 중 한 사람이 상해를 가한 이상 다른 공동정범도 당연히 강도상해죄의 책임을 진다고 하지만, 초과한 부분에 대한 공동정범이 성립하기 위하여는 다른 공동자에게도 고의가 있어야 할 것이며, 다만 그 결과를 예견할 수 있는 경우 결과적 가중범의 공동정범이 될 수 있을 것이다.
결과적 가중범의 공동정범에 대하여 대법원은 행위공동설의 입장에서 기본행위에 대한 공동이 있는 이상 다른 공동자도 결과적 가중범에 대한 책임을 진다고 하지만 예견가능성이 인정되어야 할 것이다.
(2)
공동정범과 신분 공동정범도 정범이므로 진정신분범에 있어서 각자가 신분을 가질 것을 요하지만, 제33조는 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 경우에도 전 3조의 규정을 적용한다’고 하는 특별 규정을 두고 있다. 그러나 공동정범 가운데 책임조각사유나 처벌조각사유가 있는 자는 그 사
刑法總論 153
유가 그에게만 적용된다(동조 단서)
(3)
공동정범과 중지미수 공동정범 중 자의로 범행을 중지한 자에게만 중지미수가 된다.
(4)
공동정범과 도주죄 공동정범 중 한 사람이 다른 공동정범자를 도주하게 하거나 도주를 방조한 경우에는 범인도주죄 또는 그 방조죄를 구성한다.
(5)
공동정범과 착오 사실의 착오에 관한 이론이 그대로 적용되므로, 한 사람의 객체의 착오는 다른 공동정범의 고의를 조각하지 않는다.
154 형법노트
30 장
교사범(제31조)
① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
1.
교사범의 의의
교사범이란 타인을 교사하여 범죄를 실행하게 하는 것을 말한다. 타인을 교사하여 죄를 범하게 하는 것이므로 자기 스스로 실행행위를 분담하지 아니하는 점에서 공동정범과 구별된다. 또 타인의 범죄의 실행을 방조하는 데 그치지 않고 범의를 유발하게 하는 점에서 종범과 다르다. 그리고 정범의 범죄를 전제로 하는 점에서 타인의 범죄가 되지 아니하거나 과실범으로 되는 행위를 이용하는 간접정범과 구별된다.
2.
교사범의 요건
가.
교사자의 교사행위 교사자의 교사행위가 있어야 한다. 교사란 범죄
刑法總論 155
의 의사가 없었던 타인으로 하여금 범죄 실행을 결의하게 하는 것이다. 수단은 가리지 아니하고, 특정된 타인이어야 하며 1인이건 수인이건 불문하며, 특정한 범죄에 관한 교사임을 요하지만 개개 행위에 관하여 구체적으로 지시할 필요는 없다. 정범에게 범의를 일으키게 하는 행위는 의식적 행위이므로 과실에 의한 교사는 인정할 수 없다.
부작위에 의한 교사가 가능하다는 견해도 있으나, 이는 법적으로 불가능하다고 해야 한다. 교사행위는 교사자가 정범에게 심리적 영향을 끼쳐서 범죄의 결의를 일으키는 것을 요하는데 부작위에 의하여는 정범의 결의를 방해하지 않을 수는 있어 정범의 결의를 야기할 수는 없기 때문에 부작위에 의한 교사는 인정할 수 없다.
나.
교사자의 고의 교사자의 고의는 정범에게 범죄의 결의를 가지게 하고[교사의 고의], 정범에 의하여 범죄를 실행할 고의[정범의 고의]까지 요하므로, 즉 이중의 고의를 요한다. 피교사자는 특정되어야 하지만 누구인가를 알 필요는 없다. 정범이 범할 범죄의 일시와 장소, 실행 방법, 정범의 가벌성 등에 대한 인식까지 요하지는 않는다. 교사자의 교사는 구성요건적 결과를 실현할 의사이어야 하므로, 미수의 교사는 인정되지 않는다.
다.
피교사자의 실행행위 피교사자가 교사로 인하여 현실적으로 범죄를 실행하여야 한다. 범죄의 성립요건을 완전히(책임까지) 구비한 실행행위를 말하므로 이를 갖추지 않은 피교사자의 행위를 이용하는 경우 간접정범의 성립 여부가 문제된다[극단적 종속설]. 피교사자가 범행을 승낙은 하였으나 실행은 하지 않은 경우와 승낙하지 아니하거나 이미 결의를 하고 있는 경우 제31조 2, 3항에 의하여 예비 또는 음모에 준
156 형법노트
하여 처벌된다. 교사와 실행행위 간에는 인과관계가 있어야 한다. 과실범으로 처벌되는 자를 이용하는 경우 간접정범이다.
3.
교사범의 처분
교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌한다(제31조 1항). 각 구성요건에 정한 법정형으로 처벌한다는 것이고, 구체적으로 선고형이 같아야 한다는 것은 아니다. 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사한 때[특수교사]에는 정범에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 교사자가 피교사자에 대하여 가지는 특수한 신분을 이용하는 점에서 범죄의 악성이 더 나쁘다고 보아 처벌을 가중한 가중적 구성요건이다. 진정신분범에 있어서 비신분자도 교사범이 가능하다(제33조). 신분자가 비신분자를 교사한 때에는 간접정범이다.
부진정신분범에 있어서 가감적 신분은 신분자에게만 영향을 미친다(제33조 단서). 예컨대 갑이 을을 교사하여 을의 아버지 병을 살해한 때에는 을은 존속살인죄이지만 갑은 보통 살인죄의 교사범이고, 반대로 갑이 을을 교사하여 갑의 아버지를 살해한 때에는 갑은 존속살해죄의 교사범이고 을은 보통 살인죄의 정범이다.
가.
교사범과 착오 교사자의 교사 내용과 피교사자의 실행행위가 일치하지 않을 때 교사범을 어떻게 처분할 것인가 하는 문제이다. 제15조 1항에 의하면, 교사 내용보다 적게 실행한 때 실행한 범위 안에서 책임을 지고, 그 반대인 때 교사한 범위 안에서 책임을 진다. 교사의 내용과 실행행위가 구성요건은 달리하나 공통적 요소를 가지는 경우[양
刑法總論 157
적 초과] 공통된 범위 안에서 책임을 진다. 전혀 다른 경우[질적 초과] 교사의 미수이다. 강도를 교사하였는데 정범이 절도를 범하였다면 교사자는 절도교사죄가 성립한다(이에 대하여 교사자는 절도의 교사와 형이 중한 강도의 예비음모의 상상적 경합이라고 하는 견해가 있다).
양자의 구성요건이 동일한 경우에는 구체적으로 불일치가 있더라도 책임을 진다(예:갑의 집에 들어가서 돈을 훔칠 것을 교사하였는데 을의 집에 들어가서 옷을 훔친 경우). 피교사자의 책임능력에 대한 인식은 교사자의 고의의 내용에 포함되지 아니하므로 이에 대한 착오는 교사의 고의를 조각하지 않는다. 이 경우 교사범의 간접정범의 성립 여부에 관하여는 2.다에서 상술한다.
나.
교사범과 결과적 가중범 피교사자의 실행행위가 결과적 가중범으로 된 경우 교사자가 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 결과적 가중범의 처벌을 받는다.
다.
교사자에 대한 교사[간접교사] 간접교사란 갑이 을에 대하여 병을 교사하라고 한 경우와 갑이 을에 대하여 교사하였으나 을이 직접 실행하지 않고 병을 교사한 경우를 들 수 있다. 구형법은 ‘교사자를 교사한 자도 교사범으로 처벌한다’고 규정하였으나 그것이 폐지된 현행법상으로 처벌 불가하다는 견해도 있지만, 교사의 방법에는 제한이 없고 피교사자가 반드시 정범이어야 하는 것도 아니므로 교사범으로 처벌하여야 한다. 판례도 처벌하는 입장에 있다. 이를 확장하여 연쇄교사도 처벌된다.
158 형법노트
4.
교사의 미수
교사의 미수란 교사를 받은 자가 실행을 승낙하고서도 실행의 착수에 이르지 아니한 경우[효과 없는 교사]와 실행을 승낙하지 않은 경우[실패된 교사]의 두 가지 경우가 있을 수 있다. 공범종속성설에 의하면 처벌할 수 없으나, 공범독립성설에 의하면 미수로 처벌한다. 현행법은 양자를 가미하여 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
5.
미수의 교사[agent provocateur, 함정교사, 함정수사]
피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사하는 경우이다. 교사자의 고의는 피교사자의 실행행위를 인식할 뿐만 아니라 그로 인한 결과의 발생에 대한 인식을 필요로 하므로 고의가 없어 범죄가 성립되지 않는다. 그러나 판례는 교사자의 고의는 정범이 범죄의 실행행위에 나온다는 것을 인식하거나 범죄를 실행할 결의를 일으킬 의사로 족하다고 하여 미수의 교사도 가벌적이라고 한다. 미수를 예견하였으나 기수에 이른 경우 교사자에게 과실이 있으면 과실범의 책임을 질 수 있다.
刑法總論 159
31 장
종범(제32조)
① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
1.
종범의 의의
종범이란 정범의 범죄 실행을 방조하는 것을 말하고 방조범이라고도 한다. 여기서 방조란 정범에 의한 구성요건의 실행을 가능하게 하거나 쉽게 하거나 또는 법익 침해를 강화하는 것을 말한다. 종범은 자신이 스스로 범죄를 실행하는 것이 아니라 정범의 실행행위에 가담하는 것이므로 교사범과 함께 협의의 공범에 속한다. 따라서 종범은 행위지배가 없는 점에서 정범과 다르다.
2.
종범의 요건
가.
방조행위가 있을 것 방조란 그 자체가 범죄의 실행행위에 속하지 않는 행위로서 정범의 실행행위를 원조하여 그 실행을 용이하게 하는 행위를 말한다.
(1)
방조행위의 방법 방조행위방법에는 아무런 제한이 없다. 정신적
160 형법노트
방조[언어종범]이든, 물질적 방조[거동종범]이든 묻지 아니한다. 정범의 행위를 방조한다는 인식은 있어야 하고 따라서 과실로 인한 방조는 있을 수 없다. 그러나 정범은 방조자의 방조에 대한 인식이 필요하지 아니한데, 이 경우의 종범을 편면적 종범이라고 한다. 부작위로 인한 방조도 물론 가능하다. 예컨대 공장 수위가 절도범의 침입을 묵과하는 경우를 생각할 수 있다.
(2)
방조행위의 시기 방조행위는 실행행위 전후 어느 때고 가능하다. 정범의 실행행위의 기수 후 종료 전에도 가능하다. 이를테면 방화 후 소실되기 전 휘발유를 끼얹는 것도 방조에 해당한다.
(3)
방조행위의 인과관계 방조행위가 정범의 구성요건 실현에 대한 원인이 될 것을 요하는가? 정범의 행위를 용이하게 하였다고 인정될 만하면 족하다는 설이 있으나, 방조의 처벌 근거는 타인의 불법을 야기 또는 촉진하는 데 있으므로 구성요건 실현에 아무런 원인이 되지 않으면 처벌할 수 없다고 하여야 한다. 그 연관성은 건전한 경험칙으로 보아 방조행위가 실행행위에 영향을 미쳤다고 하는 의미에서의 합법칙적 관련이 있으면 족하다.
(4)
종범의 고의 종범의 고의는 정범의 고의와 다르다. 교사의 고의와 마찬가지로, 정범의 실행을 방조한다는 인식[방조의 고의]과 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 것이라는 데 대한 인식[정범의 고의]의 이중의 고의가 있어야 한다. 따라서 종범은 정범이 저지를 범죄의 본질적 요소를 인식하여야 한다. 그러나 범죄의 일시, 장소, 객체 또는 구체적 상황까지 인식할 필요는 없다. 또 종범은 정범이 누구이며, 그 실존 여부를 알아야 할 필요도 없다. 종범의 고
刑法總論 161
의는 구성요건적 결과를 실현할 고의이어야 하므로 단지 미수에 그치게 할 의사로 방조한 미수의 방조는 방조가 아니다.
나.
정범의 실행행위가 있을 것 공범의 종속성 때문에 종범도 정범의 실행행위가 있어야 성립한다. 제한적 종속의 유형에 따라 다르지만 극단적 종속의 견지에서 보면 정범의 행위가 구성요건 해당성, 위법성 및 유책성을 가져야 한다. 실행행위는 적어도 처벌되는 미수 이상의 단계에 이르러야 한다.
3.
종범의 처분
종범에 대하여는 정범의 형보다 감경한다. 정범의 법정형에 대하여 법률상 감경을 한다는 것이다. 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조하여 결과를 발생하게 한 자는 신분의 특수성으로 인하여 그 형을 가중하므로 정범의 형으로 처벌한다(제34조 2항)[특수종범]. 종범에 대하여도 제33조가 적용된다. 즉 비신분자도 신분범의 종범이 될 수 있고 부진정신분범에 있어서는 비신분자는 보통 범죄의 종범이 된다.
가.
종범과 착오 착오에 관한 일반 이론에 따른다. 즉 구체적 사실의 착오의 경우 방조자의 고의가 조각되지 않으나, 추상적 사실의 착오의 경우 구성요건이 중첩되는 한도 안에서 방조자의 고의가 인정된다. 예컨대, 정범이 갑을 상해하는 것으로 알고 방조하였는데 갑을 살해한 경우 방조범에게 중한 결과에 대한 예견 가능성이 있었다면 상해치사죄의 방조의 책임을 진다.
나.
유형적 종범과 공동정범의 구별 무형적 종범은 조언, 충고, 격려 등
162 형법노트
타인의 심리를 매개로 하는 방법에 의한 방조인데, 무형적 종범과 교사범과의 구별은 정범이 범행의 결의를 이미 하고 있었느냐에 따라 구별되는 것이므로 별로 문제가 아니다. 그러나 유형적 종범과 공동정범의 구별에 관하여 여러 학설이 분분하다.
즉 행위자가 자기자신을 위한 것인가, 타인을 위한 것인가의 의사에 중점을 두어 구별하는 주관설, 행위의 객관적 면에서 실행행위에 속하는 행위는 공동정범, 그 외의 행위로써 가담하는 경우는 방조, 또는 범죄의 실행에 중요한 또는 주동적인 행위를 하는 경우를 공동정범, 경미한 또는 수동적인 행위를 하는 경우를 방조라고 구별하는 객관설, 구성요건에 해당하는 사건 진행의 장악 또는 사태의 핵심 형상을 지배하는 자가 정범이라는 행위지배설이 있는데, 전술한 바와 같이 최후자가 타당하다.
다.
종범의 종범 종범의 종범은 단순히 종범에 대한 방조에 그치는 것이 아니라, 정범에 대한 간접방조 내지 연쇄방조가 된다. 따라서 종범의 방조는 물론 그 이상의 방조에 대하여도 모두 종범이다. 판례도 종범의 종범을 간접종범으로 인정하고 있다. 교사범을 방조한 교사의 방조나 방조를 교사한 종범의 교사도 모두 실질적으로 정범을 방조한 것이므로 종범이다.
라.
방조의 미수 방조의 미수로는 효과 없는 방조와 실패한 방조의 두 가지가 개념상으로 있을 수 있으나, 형법은 교사의 미수에 있어서 적용되는 제32조 2항과 3항 같은 규정을 두고 있지 아니하므로 처벌할 수 없다.
刑法總論 163
32 장
공범과 신분(제33조)
신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
1.
공범의 종속성과 신분
가.
공범의 종속성 공범의 종속성은 정범의 불법성에 대한 종속성이지 책임에 대한 종속성이 아니다. 그 종속성의 정도에 대하여 여러 학설이 있는데, 이것이 신분범에 대한 공범에 있어서 어떤 효과가 있는지가 문제 된다. 제33조의 본문은 종속성을, 단서는 독립성을 인정하는 것으로 설명된다.
나.
신분범의 의의 신분범이란 신분이 범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 범죄를 말한다. 신분이란 성별, 국적, 친족관계, 공무원의 자격뿐만 아니라 널리 일정한 범죄에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태로서 행위자에 관련된 것이지 행위에 관련된 것은 아니고 계속성을 요하지 아니한다.
다.
신분의 종류 그것이 범죄에 미치는 영향에 따라 구분한다.
(1)
구성적 신분 구성적 신분은 일정한 신분이 있어야 범죄가 성립
164 형법노트
하는 경우로, 이를 요하는 범죄를 진정신분범이라고 한다. 수뢰죄, 위증죄, 허위진단서작성죄 등이 진정신분범이다.
(2)
가감적 신분 가감적 신분은 신분이 형벌을 가감하는 인적 요소인 경우로, 이러한 범죄가 부진정신분범이다. 이를테면 존속살해죄, 업무상횡령죄, 영아살해죄 등이 있다.
(3)
소극적 신분 소극적 신분은 신분으로 인하여 범죄의 성립 또는 형벌이 조각되는 경우로, 불구성적 신분(의료법위반죄의 의사), 책임조각 신분(14세 되지 아니하는 자), 형벌조각 신분(친족상도례에 있어서의 친족)이 있다.
2.
제33조 본문의 해석
제33조 본문은 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있다. 이는 신분 없는 자는 단독으로 신분범의 정범이 될 수는 없지만 그 공범은 될 수 있다는 뜻이다.
가.
신분관계로 인하여 성립될 범죄의 범위 본문이 진정신분범뿐만 아니라 부진정신분범에도 적용된다는 견해(판례)가 있으나 이는 법문의 문리해석에 맞지 않다(통설). 판례는 부진정신분범에 있어서도 공범이 성립하여야 한다고 하여야 하므로 본문을 확대 해석하였으나, 부진정신분범의 공범 성립의 근거는 단서 규정으로도 가능하다.
나.
‘전 3조를 적용한다’는 의미 원래 공동정범도 정범이므로 신분범의 공동정범도 신분을 갖추어야 하지만 이 규정으로 신분이 없더라도
刑法總論 165
공동정범이 성립한다는 특별규정이다. 그러나 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용한 간접정범은 법규정에 없으므로 성립될 수 없다.
다.
신분자가 비신분자에게 가공한 경우 진정신분범에 있어 신분은 구성요건요소이므로 비신분자는 신분이 없어 범죄가 성립되지 아니하여 신분자는 간접정범이 된다.
3.
형법 제33조 단서의 해석
제33조 단서는 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다’라고 규정한다. 본문이 진정신분범에 대하여만 적용된다는 통설에 의하면 단서는 부진정신분범의 공범 성립과 과형에 대한 규정으로 이해한다. 책임의 개별화 원칙의 선언이다. 또 비신분자가 신분자의 범죄에 가공한 경우뿐만 아니라 신분자가 비신분자의 범죄에 가공한 경우에도 적용된다. 예를 들면, 갑이 을을 교사하여 갑의 아버지를 살해한 경우 갑은 존속살해죄의 교사, 을은 보통의 살인죄의 정범이 된다.
‘중한 형으로 벌하지 아니한다’고 규정하므로 가중적 신분이 아니라 감경적 신분인 경우에는 적용되지 아니한다고 하는 것이 책임개별화원칙의 취지에 맞다. 예를 들면, 갑이 영아의 직계존속인 을의 영아살해에 가담한 경우 어머니로서 감경적 신분을 갖고 있는 을은 영아살해죄이지만 갑은 보통살인죄이다.
166 형법노트
4.
관련 문제
가.
소극적 신분과 공범 형법 제33조는 구성적 신분과 가감적 신분에 대하여만 규정하고 소극적 신분에 대하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 소극적 신분을 가진 자와 공범의 관계는 공범의 종속성 이론에 따라 처리하여야 한다.
나.
입법론 진정신분범에 있어서 신분은 정범 적격이고 특수의무의 불법 내용이므로 비신분자가 공동정범이 되는 것으로 한 것이나, 진정신분범에 가공한 비신분자의 형을 정범과 같게 한 것은 비이치적이다. 또 소극적 신분에 관하여도 규정하여야 하고, 단서 규정에는 신분자의 형이 감경되는 경우까지 규정하여야 한다.
刑法總論 167
33 장
간접정범(제34조 1항)
어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
1.
간접정범의 의의
간접정범이라 함은 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 경우를 말한다. 즉 책임무능력자나 고의 없는 자를 이용하는 것은 그를 도구로 이용하는 셈이다. 공범종속성설에 의하면 이용자도 책임이 없는 것으로 되는 불합리를 구제하려는 것이다. 형법은 공범의 한 형태로 규정하지만 실질적으로는 정범이다.
2.
간접정범의 성립 요건
가.
피이용자는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자란 범죄의 성립 요건인 구성요건해당성, 위법성 및 책임성 중 하나를 결하여 처벌되지 아니하는 자이다. 예컨대, 공무원이 비공무원으로 하여금
168 형법노트
뇌물을 수수케 하는 경우[구성요건해당성 결여], 정당방위로서 처벌되지 아니하는 자를 이용하는 경우[위법성 결여], 유아나 강요된 행위를 이용하는 경우[책임성 결여] 등이다. ‘과실범으로 처벌되는 자’에는 피이용자의 과실행위가 처벌되지 아니하는 경우는 물론(구성요건해당성이 없으므로), 처벌되는 경우에도 간접정범을 인정한다는 것이다. 의사가 고의로써 간호사의 과실을 이용하여 환자에게 독약을 주사케 하는 경우 의사를 단지 공범으로 보면 간호사의 과실의 공동정범이 되지만 이는 불합리하기 때문이다.
위법하지 아니한 행위를 이용하는 경우 중에는 국가기관을 이용하는 경우도 있다(예:소송사기).
나.
피이용자를 교사 또는 방조하여야 한다. 피이용자를 교사하거나 방조하여야 하는데, 여기서 교사 또는 방조란, 간접정범은 책임무능력자 또는 고의 없는 자에 대한 교사 또는 방조이므로 교사범 또는 종범에 있어서 ‘교사’ 또는 ‘방조’와는 달리 단순히 사주 또는 사역 정도의 의미이다.
다.
피이용자로 하여금 범죄행위의 결과를 발생하게 하여야 한다. 결과가 발생하지 아니하였을 때에는 미수범으로 된다.
3.
간접정범의 처벌
‘교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다’라고 규정하므로, 간접정범의 행위가 외형상 교사에 해당하는 때에는 정범과 동일한 형으로 처벌하고, 종범에 해당할 때에는 정범의 형보다 감경한다. 그러나 간접정범의 미수도 공범의 예에 따라 처벌할 때에는 교사에 해당할 경우에 한하여
刑法總論 169
예비 또는 음모에 준하여 처벌하여야 한다면(제31조 2, 3항) 간접정범도 정범으로서 이용행위를 한 때 이미 실행에 착수한 것이므로 이론적인 모순이 된다. 고로 미수범으로 처벌한다.
4.
관련 문제
가.
간접정범과 착오
(1)
피이용자의 성질에 대한 착오 이용자가 피이용자를 처벌되지 않는 자로 알았는데 실은 처벌되는 자[악의의 도구]인 경우와 그 반대인 경우 모두 간접정범이 아니라 공범일 뿐이다. 전자의 경우 주관설에 입각하여 간접정범이라고 하는 견해도 있다.
(2)
실행행위의 착오 착오론의 일반 원리에 따른다. 그리고 피이용자가 간접정범이 기도한 범위를 초과한 때 초과 부분에 대하여 책임을 지지 않지만, 간접정범이 그 결과에 대하여 미필적 고의가 있었거나, 결과적 가중범의 중한 결과를 예견할 수 있었다면 그렇지 않다.
나.
간접정범과 신분범 진정신분범에 있어서 신분 없는 자는 이론상 그 범죄의 정범이 될 수 없다. 다만 형법(제33조)은 공범 또는 공동정범이 될 수 있다고 규정하고 있으므로 공동정범은 될 수 있을지언정 간접정범은 될 수 없다.
다.
간접정범과 자수범 자수범이란 정범 자신이 직접 실행[自手]하여야 범할 수 있는 범죄를 말한다. 따라서 공동정범이나 간접정범은 불가능하다. 위증죄, 군무이탈죄 등이 그 예이다. 자수범에 대하여 긍정설과 부정설이 나뉜다.
170 형법노트
5.
특수교사·방조(제34조 2항)
자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 실행행위에 나아가게 한 경우를 특수교사·방조라고 한다. 이에 대하여 형을 가중하고 있는데, 이는 비난가능성이 더 크기 때문이다. 이 규정은 특수공범뿐 아니라 특수간접정범에도 적용된다.
지휘 감독의 근거는 법령은 물론 계약, 사무관리 또는 관습상으로나 사실상 그러한 지위에 있는 경우를 망라한다. 지휘 감독을 받고 있는 사항에 관한 범죄임을 요하지 않는다.
刑法總論 171
34 장
죄수의 이론
1.
죄수론의 의의
범죄의 수가 1개인가 또는 수개인가의 문제를 죄수론이라고 한다. 1죄라고 하더라도 이론상 1죄인가 또는 처분상의 1죄인가 하는 문제도 있다. 이는 형벌의 적용, 공소의 효력, 판결의 확정력[기판력] 등에서 중요하다. 죄수론은 범죄론과 형벌론의 중간에 위치하고 있다.
2.
죄수 결정의 기준
가.
행위표준설 행위표준설은 범죄의 본질을 행위에 있다고 보는 객관주의 범죄론의 입장에서 행위를 표준으로 죄수를 정한다. 행위는 의사표시와 결과로 이루어지므로 의사표시가 수개이나 결과는 하나일 때와 결과는 수 개이나 의사표시는 하나일 때 모두 행위는 1개로서 죄수도 1개다. 고로 상상적 경합은 1죄. 수개의 행위로 1개의 범죄를 실현한 경우도 수 죄로 보는 잘못이 있다. 판례는 정조에 관한 죄와 간통죄에 대하여 이 설에 입각하고 있고, 공갈죄에 있어서도 협박행위마다 하나의 죄를 구성한다고 한다. 이 설은 한 개의 구성요건이 수 개의 행위로 이루어져 있는 경우를 설명하지 못한다.
나.
법익표준설 법익표준설은 범죄의 본질을 법익의 침해라고 보는 객
172 형법노트
관주의 범죄론의 입장에서 범죄로 인하여 침해되는 법익의 수 또는 결과의 수를 기준으로 한다. 따라서 1개의 행위로 수 개의 법익을 침해하였거나 수 개의 결과를 발생케 한 경우는 수 죄이지만 수 개의 행위에 의하여 1개의 법익을 침해하였으면 1죄가 된다. 상상적 경합은 수 죄이지만 처벌상 1죄로 취급하는 것이라고 한다. 대법원은 포괄1죄, 특히 연속범을 제외하고 원칙적으로 이 설을 취한다.
다.
구성요건표준설[구성요건해당횟수설] 구성요건표준설은 구성요건의 해당수를 표준으로 한다. 따라서 상상적 경합은 수 죄이지만 처벌상 1죄로 취급하는 것이라고 한다. 판례가 이 설을 취하는 경우도 있다. 다수설.
라.
의사표준설 의사표준설은 범죄의 본질을 범죄의사의 표현이라고 이해하는 주관주의 범죄론의 입장에서 행위자의 의사의 수를 표준으로 한다. 따라서 상상적 경합은 1죄이다. 연속범이 의사의 단일성이 인정되면 포괄1죄라는 판례는 이 부분에서는 의사표준설에 서 있다. 이 설은 범죄의 정형성을 무시하고, 하나의 의사를 가졌다고 하여 다수의 범죄 결과가 발생한 때에도 1죄라고 하는 것은 부당하다는 비판을 면치 못한다.
3.
수 죄의 처벌
수 죄를 어떻게 처벌할 것이냐 하는 문제에 대하여 입법례가 다양하다.
가.
병과주의 병과주의는 각 죄에 정한 형을 병과하는 주의이다. 영미법의 전통적인 원칙인데 과중한 면이 있다. 형법은 경합범에 있어서 각 죄에 정한 형이 다른 종류일 때만 병과주의를 채택하고 있다(무기형은 제외)(제38조 1항 3호).
刑法總論 173
나.
흡수주의 흡수주의는 수 죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하는 것이다. 형법은 사형 또는 무기형일 때 이를 채택한다(동항 1호).
다.
가중주의 가중주의는 수 죄에 대하여 하나의 전체형을 선고하는 것인데, 통상 가장 중한 죄에 정한 형을 가중한다. 형법은 경합범만 원칙적으로 이를 채택하고 있다(동항 2호).
174 형법노트
35 장
一罪
1.
단순一罪
단순1죄란 범죄행위가 1개의 구성요건을 1회 충족시켰을 때 성립한다. 죄수론에 있어서의 행위는 자연적 의미의 행위가 아니라 구성요건적 행위를 말하므로, 폭행처럼 결과나 행위가 수 개라고 하더라도 당해 구성요건의 해당이 단일한 경우는 1죄이다. 단순1죄는 법조경합과 포괄1죄를 포함하며, 이는 실질상은 수 죄이지만 1죄로 처벌하는 과형상[처분상]의 1죄와 구별된다.
가.
법조경합 1개의 행위가 외형상 수 개의 법조에 해당하는 것같이 보이나, 실은 각 형벌법규에 정한 구성요건의 내용이 중복되므로 그 중 하나의 법규만 적용되는 경우를 법조경합이라 한다. 수 개의 법조는 다음과 같은 관계에 있다.
(1)
특별관계 수 개의 법조 간에 일반법·특별법의 관계에 있을 때가 특별관계이며, 이때는 특별법이 우선한다. 예컨대, 살인죄와 존속살인죄가 특별관계에 있으며 존속살인죄만 적용된다.
(2)
흡수관계 1개의 구성요건이 다른 구성요건을 흡수하는 경우가 흡수관계이며, 이때는 흡수법만 적용한다. 예컨대 살인죄는 상해죄를 흡수하는 것이 보통이며, 살인죄만 적용된다. 흡수관계는 흡수법의 구성요건이 피흡수법의 구성요건을 당연히 포함하지
刑法總論 175
않는다는 점에서 특별관계와 다르다. 전형적 또는 불가벌적 수반행위(피흡수법의 구성요건은 일반적, 전형적으로 흡수법의 구성요건을 충족. 예:살인에 수반된 재물손괴, 낙태에 따른 상해, 사문서위조죄에 따른 인장위조)나 불가벌적 사후행위(예:절도가 절취한 재물을 손괴하여도 따로 재물손괴죄가 되지 않음)가 피흡수법의 구성요건적 행위이다. 불가벌적 사후행위의 요건은 다음과 같다.
(가)
범죄의 구성요건에 해당하여야 한다.
(나)
주된 범죄와 보호법익을 같이하거나, 침해의 양을 초과하지 않아야 한다.
(다)
사후행위는 제3자에 대한 관계에서는 불가벌적이 아니다. 즉 사후행위에만 관여한 공범은 처벌될 수 있다.
(3)
보충관계기본법·보충법의 관계에 있을 때 기본법이 우선하는 것이 보충관계이다. 어떤 법규가 다른 법규의 적용이 없을 때 보충적으로 적용되는 것을 보충관계라고 하는데, 이는 법률의 규정[명시적 보충관계] 또는 법규의 의미관련에 대한 해석[묵시적 보충관계]에 따라 인정된다. 예컨대, 일반이적죄(제99조)의 규정은 외환유치죄 등(제92조 내지 제98조)의 보충적 규정이다. 보충관계는 경과범죄(범죄 실현을 위한 앞 단계의 범죄)나 불가벌적 사전행위(예:기수에 대한 미수), 같은 법익에 대한 침해에 있어서 무거운 침해방법과 가벼운 침해방법(예:교사범과 종범) 사이에 인정된다.
(4)
택일관계 형벌법규의 성질상 양립할 수 없는 규정은 그 어느 일방이 타방을 배척하여 적용되는데 이들 사이의 관계를 택일관계라고 한다. 예컨대 절도죄와 횡령죄는 둘 중 하나만 적용된다.
(5)
효과 배제된 법률이 적용되지 아니하여 행위자가 그 법률에 의
176 형법노트
하여 처벌받지 않는다.
나.
포괄1죄 수 개의 행위가 포괄적으로 1개 또는 수 개의 구성요건에 해당하여 1죄가 되는 것을 포괄1죄라고 한다.(포괄1죄를 단순1죄의 하나로 분류하는 학자도 있다)
(1)
결합범 수 개의 행위가 각각 구성요건에 해당하지만 법규가 이를 1개의 구성요건에 결합시킨 경우가 결합범이다. 강도죄는 폭행 또는 협박과 절도의 결합범이고, 강도강간죄는 강도와 강간의 결합범이다.
(2)
집합범 구성요건의 내용상 다수의 동종의 행위가 동일한 의사 경향에 기하여 반복되는 것이 당연히 예상되어 있는 경우를 집합범이라고 한다. 영업범(의료법상의 무면허 의료업의 죄), 직업범, 상습범(상습도박죄) 등이 이 범주에 속한다. 이를 1죄로 하는 것은 범죄인에게 부당한 특혜를 주는 것이라는 비판이 있다.
(3)
접속범 접속범이란 동일한 구성요건을 구비하는 행위들이 동일한 기회를 이용하여 동일한 때와 장소에서 행해진 경우를 말한다. 예컨대, 절도범이 차를 대기해 놓고 같은 집에서 재물을 수회 반출하는 행위, 동일한 기회에 같은 부녀를 수회 간음한 경우, 한 장의 문서에서 같은 사람의 명예를 훼손하는 수 개의 사실을 적시하는 행위 등을 들 수 있겠다.
(4)
연속범 연속범이란 연속한 수 개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 경우를 말한다. 수 개의 행위가 구성요건적으로 일치할 것을 요하지 아니하고, 때와 장소의 접속도 요하지 않는다. 이를 1죄로 하는 것은 범죄자에게 부당한 특혜를 준다는 비판도 있지만
刑法總論 177
판례나 독일의 통설과 판례는 인정하고 있다. 그러나 비판을 고려하여 요건을 엄격하게 하여야 할 것이다. 연속범의 성립 요건은 아래와 같다.
(가)
개개의 행위가 같은 법익을 침해하여야 한다.
(나)
개개의 행위는 범행의 형태가 유사하여야 한다. 고의범과 과실범, 작위범과 부작위범 사이에는 성립되지 아니한다.
(다)
개개의 행위는 시간적 근접성과 장소적 계속성이 있어야 한다.
(라)
범의의 단일성이 인정되어야 한다.
(5)
계속범 구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 행위자는 위법한 상태를 야기하고 구성요건적 행위에 의하여 그 상태가 유지되는 경우를 계속범이라 한다. 주거침입죄, 감금죄 등이 있다.
(6)
포괄1죄의 효과 하나의 죄, 하나의 형벌법규만이 적용. 구성요건을 달리하는 수 개의 행위인 경우 가장 중한 죄만 성립. 일부분에 대해서만 공범이 성립할 수도 있는데, 공범은 자신의 가담의 정도에 따라 처벌된다. 소송법상으로도 1죄이므로 공소의 효력과 판결의 기판력은 사실심 판결 선고 시까지 범하여진 모든 사실에 미친다.
2.
과형상의 1죄
과형상의 1죄 또는 처분상의 1죄는 본래 이론상 수 개의 범죄이나, 과형상 1죄로서 처벌하는 경우를 말한다. 형법이 인정하고 있는 처분상의 1죄로서는 상상적 경합범이 있다. 구 형법(제54조 1항)에서는 견련범(범죄의 수단 또는 결과인 행위가 수 개의 죄명에 해당하는 경우로서, 예컨대 주거침입과 절도, 강도, 강간, 살인이나, 문서위조와 위조문서행사, 사기)도 과형상의 1죄로 인정하고 있었다.
178 형법노트
36 장
數罪(제38조 내지 제40조)
1.
상상적 경합
제40조 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
가.
상상적 경합의 의의 상상적 경합이란1개의 행위가 수 죄에 해당하는 경우를 말한다. 하나의 탄환으로 두 사람을 살해한 경우가 ‘동종류의 상상적 경합’인데, 통설 및 판례는 객관설의 입장에서 상상적 경합이라고 하고, 주관설의 입장에서는 단일한 의사에 기한 것이므로 단순1죄라고 한다. 상상적 경합을 1죄라고 하는 것은 죄수론이 일치하지만 다만, 구성요건표준설이나 법익표준설은 죄의 수는 다수이지만 단지 과형상 1죄로 취급한다.
나.
상상적 경합의 요건
(1)
행위의 단일성 1개의 행위란 사회통념상 또는 자연적 의미로 하나의 행위라고 하는 견해와, 구성요건적 행위가 하나임을 의미한다고 하는 견해가 있다. 객관적 실행행위가 부분적으로라도 동일해야 하며 주관적 요소는 기준이 되지 않는다. 예컨대, 사람을 죽일 의사를 갖고서 하나의 폭탄을 터뜨려 사람을 죽이고 재물도 손괴한 경우 행위의 단일성을 인정할 수 있어 상상적 경합이 된다.
(2)
수 개의 죄 수 개의 구성요건은 동종일 수도 있고, 이종일 수도 있다. 동종인 경우 생명, 신체, 자유, 명예 같은 전속적 법익을 침
刑法總論 179
해하는 경우에만 상상적 경합을 인정하는 견해가 있다(재산죄나 방화죄 같은 비전속적 법익에 관한 죄의 경우 상상적 경합이 성립할 여지가 없이 1개의 죄이다). 범죄의 종류 여하도 묻지 아니한다. 즉 경합하는 범죄들이 고의범과 과실범, 행정범과 형사범, 미수범과 예비범의 관계에 있어도 상상적 경합이 될 수 있다.
다.
상상적 경합의 처분
(1)
실체법적 효과 상상적 경합이 인정되면 법정형이 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 형의 경중의 비교에 있어서는 중점적 대조주의와 전체적 대조주의가 있다. 중한 죄의 법정형의 하한이 경한 죄의 하한보다 가벼운 경우, 상상적 경합은 실질적으로 수 죄라고 보면 수 죄의 법정형 가운데 상한과 하한이 모두 중한 형에 의하여 처벌해야 하고 경한 죄에 병과형 또는 부가형이 있을 때에도 이를 병과해야 한다. 판례도 같은 취지이다. 이것은 순수한 흡수주의라기보다는 결합주의와 같은 결과이다.
(2)
소송법적 효과 상상적 경합은 소송법상으로도 1죄이므로 공소의 효력과 판결의 기판력은 전부에 미친다. 수 개의 죄 가운데 일부가 무죄인 경우 판결 주문에서 무죄를 선고할 필요가 없다. 그러나 실질적으로는 수 죄이므로 판결 이유에서 설시해야 한다. 또 친고죄에 있어서 고소라든가 공소시효도 각 죄별로 따로 논해야 한다.
180 형법노트
(3)
경합범(제38조)
제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.
제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수 개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 삭제
③ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④ 전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
刑法總論 181
라.
경합범의 의의 경합법이라 함은 판결이 확정되지 아니한 수 개의 범죄[동시적 경합범]나, 수 개의 범죄 중에서 이미 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 있었던 죄가 있는 경우에는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄[사후적 경합범](제37조)를 말한다. 상상적 경합에 대응하여 실체적 경합[실질적 경합, 실제적 경합]이라고도 한다. 동시적 경합범과 사후적 경합범이 동시에 판결을 받을 경우 양자 간에 경합범이 아니고, 각각의 형을 정하여 양자를 병과한다(소년범의 경우 병과하여 단기형의 합계가 5년을 넘더라도 위법이 아니다).
마.
경합범의 요건
(1)
동시적 경합범의 요건 동시적 경합범의 경우 수 개의 행위로 수 개의 죄를 범한 경우이어야 한다. 수 개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것과, 수 개의 죄는 동시에 판결될 것을 요한다.
(2)
사후적 경합범의 요건 사후적 경합범은 확정판결이 있을 것과, 경합될 판결이 확정되기 전에 죄를 범하고 종료되었을 것을 요건으로 한다.
바.
경합범의 처분
(1)
동시적 경합범의 처분 34장의 3 참조. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(제38조 1항 1호)[흡수주의]. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하되, 장기 또는 다액을 합산한 것을 초과할 수 없다(제38조 1항 2호)[가중주의]. 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
182 형법노트
징역과 금고는 동종의 형으로 보고 징역형으로 처벌한다. 유기 자유형을 가중하는 때에는 50년을 넘지 못한다(제42조). 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(제38조 1항 3호)[병과주의].
(2)
사후적 경합범의 처분 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다(제39조). 이 경우에도 확정된 죄와 동시에 판결을 받았을 경우를 상정하여 제38조를 적용하여 형을 정하여야 한다.
(3)
형의 집행과 경합범 경합범에 의하여 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다(제39조 3항). ‘형을 정한다’는 것은 그 죄에 대한 재판을 다시 한다는 것이 아니라 형의 집행될 부분을 다시 정한다는 뜻이다.
刑法總論 183
37 장
형벌의 의의와 종류
1.
형벌의 의의
형벌의 실질적 의의, 즉 본질에 관하여 응보형주의와 목적형주의가 대립하고 있다. 형식적 의의로서 형벌은 국가가 범죄에 대한 법률상 효과로서 범죄자에 대하여 과하는 법익의 박탈이다.
가.
형벌권의 주체는 국가이다. 린치나 민사상 손해배상과 다르다.
나.
형벌은 범죄를 이유로 하여 법률적 효과로서 과하여지는 것이다. ‘법률 없으면 형벌 없다’, ‘범죄 없으면 형벌 없다’라는 법언이 이를 뜻한다.
다.
형벌은 범죄자에 대하여 과하는 법률적 효과이다. 범죄가 아니라 범죄자에 대하여 과하여지는 것이다.
라.
형벌은 일정한 법익을 박탈하는 것이다. 생명, 자유, 자격, 재산을 박탈하는데, 목적형주의에서는 법익 박탈의 의미가 응보적인 것 외 보호적 교육적 견지까지 고려한다.
마.
형벌은 개별적인 행위, 즉 책임을 기초로 과하여지는 과거에 대한 제재이다. 미래에 대한 제재인 보안처분과 구별된다.
2.
형벌의 기능
가.
일반예방적 기능 형벌을 예고함으로써 사회 일반인의 범죄적 경향
184 형법노트
을 억제하여 범죄를 미연에 방지하는 기능을 일반예방이라 한다.
나.
특별예방적 기능 범인에게 형벌을 과함으로써 범인의 반사회성을 교화, 개선하여 범인을 건전한 국민의 일원으로서 다시 사회생활에 적응하게 하고 재범을 억제하게 하는 기능을 특별예방이라 한다.
다.
응보적 기능 범인에게 형벌을 과함으로써 피해자에게 그 법익의 부당 침해가 간과되지 아니하였다는 만족감을 주는 기능을 응보적 기능이라 한다. 피해자의 보복 감정을 고려한 것이다.
3.
형벌의 종류(제41조)
형의 종류는 다음과 같다. 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수.
현행 형법이 인정하는 형의 종류는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9종이다. 이를 박탈되는 법익의 종류에 따라 생명형, 자유형, 재산형, 명예형[자격형]으로 나누는데, 사형은 생명형이고, 징역, 금고, 구류는 자유형이며, 자격상실, 자격정지는 명예형이고, 벌금, 과료, 몰수는 재산형이다. 구형법은 독립하여 선고할 수 있는 주형과, 주형에 부가하여 선고할 수 있는 몰수로 구분하였으나, 현형법은 이를 폐지하였고, 다만 몰수의 부가성은 인정하고 있다(제49조).
가.
사형
(1)
의의 사형은 생명을 박탈하는 것이다. 형벌사는 사형의 역사라고 할 수 있다. 위하시대를 거쳐, 프랑스 혁명 이후 계몽사상에 따른 합리주의의 영향으로 사형의 적용 범위가 축소되고 잔학성
刑法總論 185
도 제거되면서 밀행하게 되었다. 형법상으로 절대적 법정형으로 사형만 규정되어 있는 것은 여적죄(제93조) 뿐이다. 현행 형법상 사형이 과해질 수 있는 범죄는 내란죄, 외환죄, 살인죄, 강도살인죄 등 9종이 있고, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 등 특별법에 더 있다.
(2)
집행 방법 교수, 총살, 참수, 전기살, 개스살 등이 있는데, 형법은 교도소 내에서 교수한다고(제66조), 군형법은 총살한다고(제3조) 각 규정하고 있다.
(3)
사형존폐론
(가)
사형폐지론 사형폐지론은 18세기 베까리아를 비롯한 계몽주의 사상가들에 의하여 인도주의적 견지에서 주창되기 시작하여 현대에 더욱 힘을 얻고 있다. 논거는 이러하다. 사형은 야만적이고 잔혹하며, 인간이 재판으로 생명을 박탈할 권리가 없다, 인간에게 생명을 부여할 수 없는 국가가 생명을 박탈할 수도 없다. 오판인 경우 회복 불능이고, 사회 일반에 위하적 효과가 없다. 즉 사형을 폐지한 나라에서 범죄가 증가하지 않았다. 범인에게 개선적 교육적 기회를 없앤다. 피해자의 구제에도 도움이 되지 않는다.
(나)
사형존치론 사형존치론은 일반예방적인 위하력을 가장 강조한다. 그것이 통계에 의하여 밝혀지지 않는다고 하여 부정할 수 없다. 또 범인을 사회로부터 완전히 격리하므로 사회를 방위한다. 사형은 오랜 기간 전통적인 형벌이 되어 왔고 국민의 법의식도 이를 자명하고 필연적인 형벌로 받아들이
186 형법노트
고 있다. 대법원도 사형이 위헌이 아니라고 한다. 통설.
(4)
개선책 사형의 선고에 법관 전원 일치를 요하거나, 사형집행유예제도를 도입하는 방법을 생각할 수 있다. 또 사형을 규정한 범죄의 범위를 대폭 축소하고 특히 정치적 반대자를 제거하기 위한 수단으로 오용되어서는 안 되는 장치를 도입하는 방법도 생각할 수 있다.
나.
자유형(제42조)
징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.
(1)
의의 자유형이란 수형자의 신체적 자유를 박탈하는 것이다. 원래 사형이나 벌금형을 집행하기 위하여 수형자를 일시적으로 구금하던 데서 시작된 것이지만, 현재는 중죄와 경죄의 중간 범죄에 대한 가장 효과적인 형벌로서 근대적 형벌체계의 중심을 이루고 있다. 형벌의 여러 목적을 다 달성할 수 있는 방법이지만, 특히 범죄인의 사회 복귀가 주목적이다.
(2)
형법상의 자유형
(가)
징역 징역이란 수형자를 교도소 내에 구치하여 定役에 복무하게 하는 것이다. 유기와 무기가 있고, 유기는 1월 이상 30년 이하이나 가중할 때에는 50년까지 할 수 있다.
(나)
금고 금고가 징역과 다른 점은 정역에 복무하지 않는다는 것이다. 단 행형법(제38조)은 신청이 있으면 정역에 복무할 수 있도록 규정하고 있다. 과실범이나 정치범과 같이 다소 명예
刑法總論 187
를 존중할 필요가 있는 자에게 과한다는 점에서 명예적 구금이다.
(다)
구류 구류란 수형자를 교도소 내에 1일 이상 30일 미만 구치하는 것이다. 형법에서는 예외적인 경우에만 적용되고 경범죄처벌법이나 단행 법규에 규정하고 있다.
(3)
개선책 위 3가지를 구별할 실익이 없어 단일화할 필요가 있고, 6월 이하의 단기 자유형은 범죄인의 교화보다는 오히려 악성에 오염될 우려가 더 많으므로 가급적 제한하여야 할 것이다.
(4)
형의 선고와 자격상실, 자격정지(제43조)
① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
1. 공무원이 되는 자격
2. 공법상의 선거권과 피선거권
3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격
4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격
② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.
다.
재산형(제45조 내지 제47조)
제45조 - 벌금은 5만 원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만 원 미만으로 할 수 있다.
제46조 - 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다.
188 형법노트
제47조 - 과료는 2천 원 이상 5만 원 미만으로 한다.
(1)
의의 재산형은 범인으로부터 일정한 재산을 박탈하는 것이다. 개인적 배상제도로서 배상금 또는 속죄금으로 인정되어 오다가 국가사법제도의 확립에 따라 형벌로서의 지위를 차지하였고, 경미한 범죄와 이익취득범죄에 대한 형벌로서의 기능을 넘어서 형벌체계에서 확고한 지위를 담당하고 있다. 단기 자유형의 제한 추세에 따라 더욱 많이 적용되고 있다. 그러나 수형자의 자력에 따라 형벌로서의 효과를 달리하고, 피고인의 가족에게 영향을 미쳐 형벌의 일신전속적 성질을 침해하는 면도 있다.
(2)
형법상의 재산형
(가)
벌금형 벌금은 10만 원 이상으로 한다(제45조, 벌금 등 임시조치법 제3조). 벌금을 납입하지 아니하면 1일 이상 3년 이하의 기간 노역장에 유치한다(제69조). 벌금형이 현재의 형벌 체계에서 큰 몫을 담당하고 있지만, 한편으로는 개선하여야 할 부분도 적지 않다. 즉 현재의 총액벌금형제도는 벌금액의 산정에 경제사정을 고려할 것을 강제하지 못하고 빈부에 따라 형벌의 효과가 다르며 범죄의 불법과 책임을 정확히 표시할 수 없으므로 이를 개선한 일수벌금형제도의 도입이 필요하다. 또 빈자들의 대체자유형으로의 전환을 방지하기 위하여 벌금의 분납과 납입기간을 정하는 것도 필요하다. 집행유예제도와 벌금형 적용 범위의 확대도 고려할 만하다.
(나)
과료 과료는 2천 원 이상 5만 원 미만으로 한다. 과료를 납입하지 아니하면 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치
刑法總論 189
한다. 행정상의 제재에 불과한 과태료와 다르다. 형법상 과료는 예외적으로 규정되어 있다(과실상해죄, 점유이탈물횡령죄). 주로 경범죄처벌법이나 단행 법률에 많다.
(다)
몰수(제48조)
제48조
① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.
1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.
3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.
② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
③ 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.
제49조 - 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.
1)
의의 몰수란 범죄의 반복 방지나 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을 박탈하는 것. 원칙적으로 다른 형[주형]에 부가하여 과하는 부가형이다. 그러나 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때 몰수의 요
190 형법노트
건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있다(제49조). 필요적 몰수와 임의적 몰수가 있으며 후자가 원칙이다(제48조).
2)
법적 성질 행위자 또는 공범자의 소유에 속하는 물건의 몰수는 재산형으로서의 성질을 가지나, 제3자의 소유에 속하는 물건의 몰수는 보안처분으로서의 성질을 가진다. 물건 자체가 위험하거나 다른 범죄에 사용할 위험이 있는 경우에 몰수하는 규정을 두고 있지 않는 형법상의 몰수는 형벌에 가깝다.
3)
몰수의 대상 아래 세 가지 중 하나에 해당하는 물건이면 몰수의 대상이 된다. 유체물뿐 아니라 권리나 이익도 몰수할 수 있다.
가)
범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
나)
범죄행위로 인하여 생겼거나 이로 인하여 취득한 물건.
다)
위 두 가지의 대가로 취득한 물건.
4)
몰수의 요건
가)
범인 이외의 소유에 속하지 아니할 것 무주물, 소유자 불명의 물건, 금제품, 공범의 소유에 속하는 것도 포함한다.
나)
범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건.
(라)
추징몰수의 대상인 물건을 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징하고, 문서·도화 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하면 그 부분을 폐기한다(제48조 2항, 3항). 몰수할 수 없다는 것은 소비, 혼동, 분실, 양도 등으로 판
刑法總論 191
결 당시에 사실상 또는 법률상 몰수할 수 없는 경우를 말한다. 가액은 금전일 경우 동액이고, 물건일 경우 범행 당시를 기준으로 한 금액이다(판례는 판결 시).
라.
명예형(제44조)
① 전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다.
② 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지 기간을 기산한다.
(1)
의의 명예형이란 범인의 명예 또는 자격을 박탈하는 것이다. 자격형이라고도 한다. 형법상 자격상실과 자격정지의 두 가지가 있다.
(2)
자격상실 자격상실은 일정한 형의 선고가 있으면 그 형의 효력으로서 당연히 일정한 자격이 상실되는 것을 말한다. 사형, 무기의 판결을 받은 경우에 그러하다. 상실되는 자격은 공무원이 되는 자격, 공무원의 선거권과 피선거권, 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격 등이다.
(3)
자격정지 자격정지는 일정한 기간 동안 일정한 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 것을 말한다. 범죄의 성질에 따라 선택형 또는 병과형으로 되어 있다. 형의 판결을 받은 자는 당연히 정지되는 당연정지와 판결의 선고에 의하여 정지되는 선고정지가 있다. 유기형을 받은 자는 그 형의 집행이 종료되거나 면제될 때까지 당연정지가 된다. 유기형에 병과된 경우 그 유기형의 집행을
192 형법노트
종료하거나 면제된 날로부터 기산한다. 자격정지가 선택형인 경우 판결이 확정된 날로부터 기산한다.
刑法總論 193
38 장
형의 양정[형의 적용]
1.
형의 양정의 단계
가.
법정형 법정형은 개개의 구성요건에 규정되어 있는 형벌이다. 양형 이론의 출발점이고, 형의 양정에 있어서 가장 중요한 의미를 갖고 있다. 절대적 전단형, 절대적 법정형(제93조의 여적죄만), 상대적 법정형 등으로 분류한다. 절대적 전단형은 형법의 보장적 기능을 침해하고 죄형법정주의에 위반되고, 절대적 법정형은 인권보장에는 도움이 되어도 구체적 타당성을 결여할 수 있다. 고로 상대적 법정형이 원칙이다.
나.
처단형 처단형은 재판관에 의하여 법정형이 처단의 범위로 구체화된 형을 말한다. 먼저 형의 종류를 선택하고 필요한 가중감경을 한 형으로서 선고형의 최종적 기준이 된다.
다.
선고형 선고형은 재판관이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정하여 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 자유형의 선고 형식에는 정기형과 부정기형이 있고, 부정기형에는 절대적 부정기형과 상대적 부정기형이 있다. 형법은 정기형을 원칙으로 하고 있고, 소년법에 소년범에 대하여 상대적 부정기형을 규정하고 있다. 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 반하는 문제가 있다.
194 형법노트
2.
형의 경중(제50조)
① 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.
② 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다.
③ 전2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.
형의 적용상 형의 경중을 정할 필요가 있다.
3.
형의 가중·감경·면제(제54조 내지 제56조)
제54조(선택형과 작량감경)
1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.
제55조(법률상의 감경)
① 법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
刑法總論 195
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
② 법률상 감경할 사유가 수 개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.
제56조(가중감경의 순서)
형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.
1. 각칙 본조에 의한 가중
2. 제34조제2항의 가중
3. 누범가중
4. 법률상감경
5. 경합범가중
6. 작량감경
형법상 형의 가중은 법률상의 가중만을 의미하고, 재판상의 가중은 인정하지 않는다. 필요적 가중이지 임의적 가중이 아니다.
가.
일반적 가중사유 일반적 가중사유란 형법이 모든 범죄에 대하여 가중하는 사유를 말한다. 총칙에서 일반적 가중사유로 경합범가중, 누범가중, 특수교사·방조의 3가지를 규정하고 있다.
나.
특수적 가중사유 각칙의 특별구성요건에 의한 가중사유인데, 상습범 가중과 특수범죄의 가중이 있다.
다.
법률상의 감경 법률상의 감경으로는 일정한 사유가 있으면 당연히 감경해야 하는 필요적 감경과 법원의 재량에 의하여 감경할 수 있는
196 형법노트
임의적 감경이 있다. 필요적 감경의 예는 심신미약자, 농아자, 중지범, 종범 등이 있고, 임의적 감경의 예는 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 미수범, 자수 또는 자복 등이 있다. 법률상 감경에도 일반적으로 모든 범죄에 공통적인 일반적 감경(형법총칙에 규정)과 특정 범죄에 한하여 특수적인 특수적 감경(각 본조에 의한 감경)이 있다.
자수는 범인이 수사기관에 대하여 자발적으로 자기의 범행을 신고하여 소추를 구하는 의사표시이다. 자복은 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 범죄를 고백하는 것으로 법적 효과가 자수와 동일하므로 준자수라고도 한다.
라.
재판상의 감경 재판상의 감경이란 소위 작량감경을 말한다. 재판부가 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때 그 형을 감경할 수 있다(제52조). 법률상 형을 가중·감경한 경우에도 다시 작량감경을 할 수 있다. 법률상 감경은 법의 적용에 불과하고 재판상의 감경은 구체적 사안에 비추어 적정한 형을 도출하기 위함이다.
마.
형의 면제 형의 면제란 범죄는 성립하였으나 형만을 과하지 아니하는 경우를 말한다. 법률상의 면제에 한하고 재판상의 면제는 인정하지 아니한다. 종류로는 필요적 면제와 임의적 면제, 일반적 면제사유(총칙에 규정)와 특수적 면제사유(각칙에 규정)가 있다. 일반적 면제사유로는 중지범, 불능미수범, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 자수 또는 자복 등이 있다.
刑法總論 197
4.
형의 가감례
형의 가중·감경의 정도와 방법 및 순서에 관한 준칙을 형의 가감례라고 한다.
가.
순서 1개의 규정에 규정된 형이 수종인 경우 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다(제54조). 가중·감경 사유가 경합된 경우 각칙 본조에 의한 가중, 제34조 2항에 의한 가중, 누범 가중, 법률상 감경, 경합범 가중, 작량감경의 순서로 한다(제56조).
나.
정도와 방법 형을 가중하는 정도에 관하여는 누범, 경합범, 특수교사·방조의 해당 조항에서 정한다. 법률상 형을 감경하는 정도와 방법에 관하여 제56조 1항이 규정하고 있다. 사형의 감경은 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고, 자격상실은 7년 이상의 자격정지, 그 외의 경우 형기나 다액의 2분의 1이며, 법률상 감경 사유가 수 개 있으면 거듭 감경할 수 있다. 작량감경의 정도와 방법에 관하여 규정이 없지만 법률상의 감경례에 준해야 한다. 다만 작량감경사유가 수 개 있어도 거듭 감경할 수는 없다.
5.
양형
가.
양형의 의의
양형이란 처단형의 범위 안에서 구체적으로 선고할 형을 정하는 것을 말한다. 법관의 광범위한 재량이 인정되지만 이 재량은 자유재량이 아니라 합리적으로 판단해야 하는 구속된 재량이다.
198 형법노트
나.
양형의 기준
양형에 있어서 행위자의 책임뿐만 아니라 예방의 목적을 고려하여야[절충설] 하지만, 형벌을 지배하는 최고 원리는 책임주의이므로 양형의 기초와 한계는 행위자의 책임이다. 즉 예방을 위하여 책임을 초과하는 형을 양정하는 것은 안 된다. 형법 제51조는 형의 양정에 있어서 특히 참작하여야 할 일반적 조건을 규정하고 있다.
(1)
범인의 연령, 성행, 지능, 환경 이는 특별예방적 요소이다.
(2)
피해자에 대한 관계
(3)
범행의 동기, 수단, 결과 이는 행위불법과 결과불법에 속하는 객관적 불법 요소이다. 결과에 관하여는 책임 있는 결과만 양형의 기준이 되는 책임요소이다.
(4)
범죄 후의 정황
6.
판결 선고 전 구금일수와 판결의 공시(제57조)
① 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.
② 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.
가.
판결 선고 전 구금일수의 통산 범죄의 혐의를 받은 자가 판결 선고 시까지 구속되어 있는 기간은 비록 유기징역의 기간은 아니지만 자유를 구속하는 점에서 자유형과 차이가 없으므로 그 기간의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구
刑法總論 199
류에 산입한다. 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다(제57조). 이 중 ‘일부’는 위헌 결정이 났다(2007헌바25).
나.
판결의 공시 판결의 공시라 함은 피해자의 이익이나 피고인의 명예회복을 위하여 판결의 선고와 함께 관보 또는 일간신문 등을 이용하여 판결의 전부 또는 일부를 공적으로 주지시키는 제도를 말한다. 피해자의 청구가 있는 경우 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있고, 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 경우 판결공시의 취지를 선고할 수 있다(제58조).
200 형법노트
39 장
누범(제35조, 제36조)
제35조
① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제36조
판결 선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
1.
누범의 의의
누범이란 범죄를 누적적으로 범하는 것을 말한다. 광의는 확정판결을 받은[前犯] 후에 다시 저지른 범죄[後犯], 협의는 그 중에서 형법 제35조의 요건을 구비한 범죄를 말한다. 형법 제35조는 ‘금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.’라고 규정하고 있다. 이는 비난성[책임]과 사회적 위험성이 더 크기 때문이다. 그러나 형의 가중으로써 재범 방지의 목적을 달성하기 어려워 부정적이며, 오히려 갱생보호사업, 부정기형, 보안처분 등이 효과적이다.
刑法總論 201
누범은 책임의 증대를 근거로 하는 점에서, 상습범이 상습적 습벽의 위험성을 근거로 하는 점과 구별된다. 누범은 수 개의 범죄를 누적적으로 범한 경우인데, 경합범은 수 개의 범죄가 병립적 관계에 있는 경우인 바, 이 때문에 누범을 죄수론으로 설명하는 견해도 있다. 그러나 누범의 경우 전범은 심판의 대상이 되는 것이 아니고, 단지 형의 가중 유형이므로 양형론에서 다루어야 한다.
2.
누범에 대한 형의 가중과 책임주의
가.
누범 가중과 헌법과의 관계 전범을 이유로 형을 가중하는 것이므로 헌법상의 일사부재리원칙에 위배되는 것이 아닌가 하는 점이 있지만 전범을 다시 심판하는 것은 아니다. 전과자라는 신분에 의하여 가중 처벌하는 것은 평등권에 위배되는 것이 아닌가 하는 점이 있지만 범죄인의 책임과 일반예방 및 특별예방의 형벌의 목적을 고려하면 합리적 차별에 불과하다.
나.
누범 가중과 책임주의가중 근거를 행위자 책임 또는 인격책임으로 보기도 하나, 일반적으로 전 판결에 의하여 부여된 금지의 충격을 강화된 범죄 에너지에 의하여 극복한 점에서 행위책임이 가중된 것이라고 본다. 그러나 실제로는 의지박약이나 인격 결함으로 누범을 저지르는 경우가 많다. 누범에 대한 가중 책임의 근거가 튼실하지 않지만 형사정책적으로나 형벌의 목적을 고려할 때 어느 정도의 기능은 하는 것이며 보안처분으로 보충해야 할 것이다.
202 형법노트
다.
누범 가중의 요건
라.
금고 이상의 형의 선고를 받았어야 한다. 전범의 형이 금고 이상의 형일 것을 요한다. 과실범이라도 해당하나, 입법론으로는 문제이다. 정치범과 확신범도 같은 문제가 있다. 형의 선고를 받았어야 하므로 일반사면이나 집행유예기간 경과로 선고가 실효되면 누범이 되지 않는다.
마.
형의 집행 종료 또는 면제 전범에 대한 형의 집행이 종료되거나 면제되어야 한다. 면제받은 경우는 형의 시효의 완성, 특별사면, 외국에서 형의 집행을 받은 경우 등이 있다. 형의 집행 중, 집행정지 중, 유예기간 중, 가석방기간 중의 범죄도 누범이 되지 않는다.
바.
금고 이상에 해당하는 죄를 범하였을 것 후범, 즉 재판받을 범죄가 금고 이상에 해당하는 것이어야 한다. 법정형이 아니라 선고형을 의미한다(판례). 과실범도 해당하나, 입법론으로는 문제이다. 죄를 범하였다는 것은 실행의 착수가 있었다는 의미이다.
사.
전범의 집행 종료 또는 면제 후 3년 이내에 범한 죄 이를 누범시효라고 한다. 기간의 기산점은 전범의 형의 집행을 종료한 날 또는 형 집행의 면제를 받은 날이며, 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 시기는 실행의 착수시를 기준으로 한다. 음모·예비를 처벌하는 경우에는 그 기간 내에 음모·예비가 있으면 누범에 해당한다. 상습범의 경우 그 일부가 누범 기간 내에 이루어진 이상 전부가 누범이다. 경합범의 경우는 누범 기간 내에 이루어진 것만 해당한다.
刑法總論 203
3.
누범의 처분
가.
누범의 처벌례 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하되(제36조 2항), 50년을 초과할 수 없다. 단기는 가중되지 않는다. 누범 가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄가 아니므로 공소장에 기재되어야 하는 것은 아니지만, 판결에는 명시하여야 한다(판례).
나.
판결 선고 후의 누범 발각 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다(제36조 본문). 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 단정할 수는 없다(판례)고 할지라도 입법론적으로는 문제이다. 다만 후범에 대하여 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 후에는 형을 가중하지 아니한다(동조 단서).
204 형법노트
40 장
형의 집행(제66조 내지 제71조)
제66조 사형은 형무소 내에서 교수하여 집행한다.
제67조 징역은 형무소 내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.
제68조 금고와 구류는 형무소에 구치한다.
제69조
① 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일 내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다.
③ 벌금을 납입하지 아니한 자는 1일 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.
제70조 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다.
제71조 벌금 또는 과료의 선고를 받은 자가 그 일부를 납입한 때에는 벌금 또는 과료액과 유치기간의 일수에 비례하여 납입금액에 상당한 일수를 제한다.
1.
형의 집행 일반
형의 집행은 확정된 선고형을 현실적으로 실현하는 과정이다. 형법은
刑法總論 205
그 실질적인 방법만을 규정하고, 형의 집행절차 등에 관하여는 형사소송법 및 행형법이 규정한다.
가.
사형의 집행교도소 내에서 교수의 방법으로 한다. 법무부장관의 집행명령일로부터 5일 이내에 한다. 사형집행명령은 판결확정일부터 6월 내에 한다. 이 기간들은 훈시규정일 뿐이다.
나.
자유형의 집행교도소 내에 구치하여 집행한다. 징역은 정역에 복무하게 하며, 금고나 구류는 신청에 의하여 정역에 복무한다. 자유형의 집행을 행형이라 하고 행형법에 규정한다. 심신장애자와 일정한 사유가 있는 자에 대하여는 집행을 정지한다.
다.
명예형의 집행선고를 받은 자에 대하여는 수형자원부에 기재하고 그 등본을 그의 본적지와 주거지의 시·읍·면장에게 송부한다.
라.
재산형의 집행판결확정일로부터 30일 이내에 납입한다. 벌금 선고 시 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다(제69조 1항). 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다(제70조). 납입하지 아니하는 경우, 벌금은 1일 이상 3년 이하, 과료는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치한다.
2.
선고유예(제59조)
① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
206 형법노트
② 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다.
가.
의의 선고유예라 함은 범정이 경미한 범인에 대하여 일정한 기간 형의 선고를 유예하고, 그 기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도이다. 가벼운 죄의 범인에게는 형을 집행하지 않는 것이 더 필요할 수 있고, 형의 집행으로 인하여 범인을 자포자기에 빠지게 하며, 동료 죄수의 악영향을 받을 수 있고 석방 후 생업 복귀를 곤란하게 하여 재범에 몰아넣을 수 있는 등 단기자유형의 폐해를 줄이기 위한 것이다. 특별예방을 위한 책임주의의 중대한 양보라고도 한다.
형의 선고 자체를 유예함으로써 형벌을 피하기 위한 제도이므로 형 집행의 변형인 집행유예와 다르다. 선고할 형을 정해 두는 점에서 순수한 보안처분과 다르지만, 임의적 보호관찰을 병행할 수 있는 면에서 보안처분의 성질도 띤다. 형을 병과할 경우 일부에 대하여도 선고유예를 할 수 있다.
나.
요건 제59조 1항
(1)
1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우이어야 한다. 주형을 선고유예하는 경우 몰수나 추징도 선고유예할 수 있고, 형을 병과하는 경우 일부의 형에 대하여 유예할 수 있다.
(2)
제51조의 양형의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저하여야 한다. 행위자의 인격과 행위를 종합하여 재범의 위험성이 없음을 의미한다. 판단의 기준 시는 판결 시이다.
刑法總論 207
(3)
자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없어야 한다. 행위불법과 책임이 통상의 경우에 비하여 현저히 가벼운 경우이어야 하기 때문이다.
다.
보호관찰(제59조의 2)
① 형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다.
② 1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 1년으로 한다.
선고를 유예하는 경우 재범 방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때 보호관찰을 명할 수 있다. 그 기간은 1년이다(제59조의 2).
라.
효과(제60조)
선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다. 면소도 유죄 판결이므로 무죄와 다르다.
마.
실효(제61조)
① 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.
② 제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다.
유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 그러한 전과가 발견된 때 유예된 형을 선고한다. 또는 보호관찰기간 중 준수사항을 위반하고 그 정도가 중하면 유예된 형을 선고할 수 있다.
208 형법노트
3.
집행유예(제62조)
제62조(집행유예의 요건)
① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
제63조(집행유예의 취소) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
제64조(집행유예의 실효)
① 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.
② 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
가.
의의 집행유예라 함은 유죄에 대한 형을 선고함에 있어 일정한 기간 그 형의 집행을 유예하여 그 기간 중 특정한 사고 없이 그 기간을
刑法總論 209
경과하면 그 형의 선고의 효력을 상실하게 하여 형의 선고가 없었던 것과 동일한 효과를 발생하게 하는 제도를 말한다. 선고유예처럼 단기자유형의 폐해를 막기 위한 것이다. 임의적 보호관찰을 포함(제62조의 2)하고 있어 형벌과 보안처분의 성질을 함께 갖고 있다.
나.
요건 제62조 1항
(1)
3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우[선고형]이어야 한다. 벌금을 선고할 때에는 집행유예를 할 수 없으므로 벌금을 납입할 수 없는 경우 노역장유치에 대하여도 집행유예를 할 수 없어 자유형보다 더 가혹한 면이 있다.
(2)
제51조의 양형의 조건을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있어야 한다. 행위자의 인격과 행위를 종합하여 재범의 위험성이 없음을 의미한다. 판단의 기준 시는 판결 시이다.
(3)
금고 이상의 형의 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄가 아니어야 한다(단서). 그 확정판결이 집행유예를 선고받은 것도 포함한다. 확정판결 이후 집행개시 전의 범죄도 포함한다.
다.
선고형을 병과할 경우 일부에 대하여도 집행유예를 할 수 있다. 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다. 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다. 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간 내에 이를 집행한다. 보호관찰이란 범인의 사회복귀와 재범 방지를 촉진하기 위하여 교정시설에 수용하지 아니한 채 범인을 지도, 감독하는 제도로서 집행유예제도의 취지상 이 제
210 형법노트
도의 핵심이며 형사정책상 가장 중요한 요소이다.
라.
효과 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다. 형의 집행이 면제되는 것은 물론, 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다. 그러나 형의 선고가 있었다는 사실까지 없어지는 것은 아니므로, 이미 발생한 법률효과에는 영향을 미치지 않는다.
마.
실효와 취소 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다. 종전에는 과실범까지 포함하여 비판을 받았었다. 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 1항 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다. 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
4.
가석방(제72조)
① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
② 전항의 경우에 벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.
가.
의의 가석방이라 함은 자유형을 집행받고 있는 자가 개전의 정이 현저하다고 인정되면 형기 만료 전에 조건부로 석방되어 일정한 기
刑法總論 211
간을 경과한 때 형의 집행을 종료한 것으로 간주하는 제도이다. 불필요한 구금의 장기화를 피하고, 형기 종료 후의 사회복귀를 용이하게 하며, 정기형 제도의 결함을 보충하려는 취지인 바, 이로써 정기형은 상대적 부정기형화되고 있다. 집행유예와 형사정책적 목적을 같이 하지만, 가석방은 행정처분이다. 장기간의 자유 박탈 이후에 조건부로 주어지는 자유로 전환함에 있어서 직면하는 곤란은 보호관찰에 의한 도움 없이는 극복하기 어려우므로 보호관찰이 필수적이다.
나.
요건
(1)
징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 무기에 있어서는 20년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과하여야 한다. 벌금 미납으로 인한 노역장유치는 대체자유형이라 할 수 있으므로 자유형보다 가벼운 벌금형을 선고받은 자에게 불리하게 할 수 없을 것이라고 보면 가석방이 허용된다(반대설 있음).
(2)
행상이 양호하여 개전의 정이 현저하여야 한다. 이에 대한 판단은 순수하게 특별예방적 관점에서 해야 하므로 중대한 범죄라고 제외할 것이 아니다.
(3)
벌금 또는 과료의 병과가 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.
다.
가석방의 기간 및 보호관찰(제73조의 2) 가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년으로 하고, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다. 가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 필요가 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
라.
효과 가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 아니
212 형법노트
하고 가석방기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 본다. 가석방의 실효나 취소의 경우에는 가석방중의 일수는 형기에 산입하지 아니한다.
마.
가석방의 실효와 취소 가석방 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 가석방처분은 효력을 잃는다(제74조). 단 과실로 인한 죄로 형의 선고를 받았을 때에는 예외로 한다. 가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다(제75조).
刑法總論 213
41 장
형의 시효와 소멸
1.
형의 시효(제77조)
형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다.
가.
형의 시효의 의의 형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 받음이 없이 일정한 기간을 경과한 때에는 그 집행이 면제되는 것을 말한다. 확정된 형벌권을 소멸하게 하는 점에서 미확정된 것에 관한 공소시효와 다르다. 장기간의 시일의 경과로 인하여 형의 선고와 집행에 대한 사회의식이 감소되고, 일정한 기간 계속된 평온한 상태를 유지, 존중할 필요가 있다.
나.
시효의 기간 사형은 30년, 무기의 징역 또는 금고는 20년, 10년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 3년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년, 5년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 구류 또는 과료는 1년이다.
시효의 초일은 판결이 확정된 날로부터 진행하고, 그 말일 오후 12시에 종료한다(제78조).
다.
시효의 효과 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다(제77조). 형의 선고 자체가 실효되는 것은 아니며, 당연히 집행면제가 되므로 별도의 재판을 요하지 아니한다.
214 형법노트
라.
시효의 정지 및 중단(제79조, 제80조)
제79조 - 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다.
제80조 - 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다.
(1)
시효의 정지 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다. 기타 집행할 수 없는 기간이란 천재지변 기타 사변으로 인하여 형을 집행할 수 없는 기간이며, 형을 선고받은 자가 도주하거나 소재불명인 기간은 아니다(제79조). 정지사유가 소멸한 때부터 잔여 시효기간이 진행한다.
(2)
시효의 중단 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다(제80조). 이미 경과한 시효기간의 효과가 시효 개시 시에 소급하여 상실되므로, 새로이 시효의 전 기간이 경과되어야만 시효가 완성된다.
2.
형의 소멸(제81조, 제82조)
제81조 - 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.
제82조 - 자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격
刑法總論 215
정지 이상의 형을 받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고할 수 있다.
가.
형의 소멸의 의의 형의 소멸이란 유죄판결에 의하여 발생한 국가의 구체적 형벌권이 소멸된 것을 말한다. 형의 소멸 사유로는 형의 집행의 종료, 집행의 면제, 선고유예 또는 집행유예의 기간의 경과, 가석방기간의 만료, 시효의 완성, 범인의 사망, 형의 실효 및 복권 등이 있다.
나.
형의 실효 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다(제81조). 형이 소멸하여도 형의 선고의 법률상의 효과는 반드시 소멸하지 아니한다. 즉 전과로 인하여 공무원이 되는 자격 등 필요한 자격의 취득을 제한받게 되므로, 이를 말소시켜 사회복귀를 용이하게 하는 것이다. 재판에 의한 것이므로 재판상의 실효로서, 사면에 의한 형의 실효 및 복권과 다르다. 형의 선고에 의한 법적 효과는 장래에 향하여 소멸되므로 이미 상실된 자격이 소급하여 회복되는 것은 아니다.
형의 실효에 관한 법률은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 징역 또는 금고는 10년, 벌금은 3년, 구류·과료는 1년을 경과한 때에 형이 실효된다고 규정하고 있다(제7조). 소정의 기간이 경과되면 재판을 거치지 않고 자동적으로 실효된다.
다.
복권자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고할 수 있다(제82조).
216 형법노트
42 장
보안처분
1.
보안처분의 의의
협의의 보안처분은 형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 예방적 성질의 목적적 조치를 말한다. 소년 또는 책임무능력자나 상습적 범죄자는 형벌 이외의 사회보전책이 필요하기 때문이다. 또 단기자유형의 폐단을 줄이기 위하여 보충적으로도 필요하다.
광의로는 직접 범죄행위자 또는 위험자에 대하여 하는 대인적 보안처분[협의] 외에도 범죄를 예방, 진압하기 위하여 국가가 행하는 형벌 이외의 일체의 강제조치까지 포함하여 말한다.
2.
보안처분의 연혁
가.
중세부랑자, 걸인에 대하여 사형, 상해형도 과하였고, 부정기형의 보안구금, 교정구금, 노역장유치도 행하였다. 형벌과 보안처분의 구별이 없던 때였다.
나.
Klein과 보안처분 독일의 클라인은 형벌 외에도 행위자의 위험성을 대상으로 하는 보안처분이 필요하다고 하였다. 형기 종료 후의 구
刑法總論 217
금계속이라든가, 부정기형의 보안구금(1794년의 프로이센 일반란트법) 등이 그 예이다.
다.
Liszt와 보안형벌 응보형으로써는 유효한 범죄대책을 강구할 수 없으므로, 1882년 Marburg 강령을 통하여 목적형주의를 주창하면서 특별예방을 위하여 형벌 외 보안처분이 필요하다고 하였다.
라.
Stoos와 보안처분 1893년의 스위스 형법 예비초안에서 정신병자, 상습범, 근로기피자, 중독자 등을 그 원인에 따라 격리, 개선하기 위한 보안처분을 형법에 도입하고자 하였다. 고전적인 형벌체계를 유지하면서 리스트의 형사정책적 목적을 실현하고자 한 것이다. 현대형법에서는 거의 모든 국가가 보안처분을 도입하고 있다.
3.
보안처분의 성질과 종류
가.
보안처분의 정당성 헌법 제12조 1항은 ‘누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 보안처분을 받지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 개인의 자유는 사회적으로 제한된 자유이므로 자유를 사회에 반하는 방법으로 행사할 때에는 사회의 보호를 받을 수 없다는 기본권의 내재적 한계에 그 정당성이 있다.
나.
보안처분과 상당성[비례성]의 원칙 보안처분에는 책임주의가 적용되지 않지만, 개인의 자유를 침해하는 제재이므로 일반적인 법원칙으로서 상당성의 원칙이 적용된다. 즉 행위자의 범죄와 장래에 기대될 범죄 및 위험성의 정도와, 보안처분의 종류 및 정도가 상응하여야 한다.
다.
보안처분과 형벌과의 관계 형벌과 보안처분이 동일한 행위자에 대하
218 형법노트
여 과하여지는 경우 양자의 관계를 어떻게 할 것인가?
(1)
2원주의 형벌은 과거의 행위에 대한 책임을 전제로 하는 것이고 보안처분은 장래의 위험성에 대한 대책으로서 보안처분은 형벌을 보충하는 것이므로 동시에 양자를 선고하고, 형벌을 보안처분보다 먼저 집행한다.
(2)
1원주의 둘 중 하나만을 적용한다. 양자는 대립되는 제도이므로 보안처분에 의하여 행위자의 사회복귀와 사회의 안전을 기할 수 있는 경우에는 형벌의 선고가 부적합하다.
(3)
대체주의 형벌과 보안처분이 동시에 선고되는 것은 2원주의와 같으나, 형벌은 집행 단계에서 보안처분의 집행에 의하여 대체되거나 보안처분의 집행이 끝난 뒤에 집행한다.
라.
보안처분의 종류
(1)
대인적 보안처분과 대물적 보안처분 대인적 보안처분은 장래의 범죄행위를 방지하기 위하여 특정인에게 선고되는 것이고, 대물적 보안처분은 범죄와 법익 침해의 방지를 위하여 물건에 대하여 하는 국가적 예방 수단으로 몰수, 영업소 폐쇄, 선행 보증 등이 있다.
(2)
자유박탈 보안처분과 자유제한 보안처분 자유 침해 정도에 따른 구분이다.
(3)
보호관찰 보호관찰은 범인에 대하여 형벌을 집행하지 아니하고 범인으로 하여금 일반적 사회생활을 영위하게 하면서 그 개선, 교화를 행하는 것이다. 선고를 유예하거나 집행유예를 선고할 때, 또는 소년법상의 보호처분으로서 하는 경우가 그 예이다.
刑法總論 219
(4)
예방처분(예방구금) 예방처분이란 자유형의 집행을 종료한 뒤에도 아직 재범의 위험성이 높을 때 예방소에 수용하는 처분이다. 사상범, 상습범, 누범적 위험성이 있는 강력범 등에게 행한다. 일제시대 치안유지법에서 사상범인에 대하여 예방구금을 채용한 것이 그 예이다.
(5)
勞作처분 노작처분이란 부랑자, 걸인 또는 노동혐기(嫌忌)로 인하여 상습적으로 범행하는 자에 대하여 일정한 노작소에 수용하여 일정한 작업에 종사케 하는 노동개선처분이다.
(6)
치료감호처분 정신병자, 신경쇠약자, 히스테리 환자, 농아자 등에 대하여 무죄의 선고 또는 형의 집행 후에 치료를 위하여 행하는 수용처분이 치료감호처분이다.
(7)
교정처분 음주 또는 마약 사용의 습벽 있는 자에 대하여 명정 또는 마취의 상태에서 범죄를 행하는 습벽을 교정할 필요가 있다고 인정되는 경우 행하는 것이 교정처분이다.
(8)
선행보증 선행보증이란 형의 집행유예 또는 가석방을 선고하는 경우에 상당한 금액 등을 제공하게 하거나 보증인을 세우게 하는 처분을 말한다.
(9)
단종·거세 단종은 생식능력을 불가능하게 하는 것이지만, 성생활을 불가능하게 하는 것은 아니다. 거세는 생식능력을 불가능하게 하고 성생활도 거의 불가능하게 한다. 단종은 우생학적 견지에서도 거론되고 있다.
(10)
기타 직업 등의 금지, 거주 제한, 국외추방, 주점 출입금지, 몰수, 영업소의 폐지, 법인의 해산 등이 있다.
220 형법노트
마.
기타 보안처분에 관한 단행법이었던 사회안전법과 사회보호법은 폐지되었다. 형법 및 소년법에 의하여 보호관찰 명령을 받은 자에 관한 법으로서 보호관찰 등에 관한 법률이 있다.
刑法各則
222 형법노트
형법 각론의 체계는, 법익에 따라 공공적 법익에 대한 죄와 개인적 법익에 대한 죄로 양분하는 2분설과, 공공적 법익에 대한 죄를 국가적 법익에 대한 죄와 사회적 법익에 대한 죄로 나누어 개인적 법익에 대한 죄와 대립시키는 3분설이 있다. 3분설이 통설이다.
규정의 순서에 있어서 형법은 독일 형법의 예에 따라 국가적 법익에 대한 죄, 사회적 법익에 대한 죄, 개인적 법익에 대한 죄의 순서로 규정하고 있다. 그러나 강학상으로는 개개 인간의 존엄과 가치가 최고이며 모든 가치의 근본이 된다는 자유사회의 이념에 따라 반대로 하는 것이 일반적이다. 본서에서도 그 예에 따른다.
개인적 법익에 대한 죄란 개인의 생명, 신체, 재산, 자유, 명예, 신용, 사생활의 평온을 보호하기 위한 범죄이다. 개인의 인격적 가치와 재산적 가치를 보호하기 위한 범죄라고도 한다.
刑法各則 223
43 장
살인의 죄
1.
살인죄의 의의
살인죄란 사람을 살해함으로써 그 생명을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 살인죄의 보호법익은 사람의 생명이다. 이것은 헌법(제10조)이 인정하는 인간의 존엄과 가치를 침해하는 가장 전형적이고 기본적인 범죄라고 할 수 있다. 사람의 생명은 개인의 생활 감정이나 생활상의 이해와 관계없이 보호받을 만한 것이고, 전체가 개인의 생명을 사회적 기능면에서 어떻게 평가하든 절대적으로 보호된다는 ‘절대적 생명 보호의 원칙’이 근저에 자리하고 있다. 따라서 생명은 그 주체라 할지라도 임의로 처분할 수 없다. 생명은 누구도 침해할 수 없고 누구도 포기할 수 없는 절대적 법익이다.
우리 형법은 대부분의 입법례와는 달리 謀殺[중살인]과 故殺[단순살인]을 구분하지 아니한다(양자를 구별하는 기준인 윤리적 요소와 심리적 요소는 불합리적인 점이 다분하고 결국 모살은 기본적 구성요건인 고살에 대한 가중적 구성요건에 불과하다). 그래도 제반 정상을 참작하여 구체적 타당성 있는 양형을 도출할 수 있으므로 불합리하지 아니하다.
224 형법노트
2.
살인죄(제250조 1항)
사람을 살해한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
가.
구성요건
(1)
행위의 객체는 사람이다. 자기 자신은 아니다. 출생한 때부터 사망하기까지의 사람이며, 출생 전의 태아는 낙태죄의 객체가 된다. 고로 사람의 始期가 중요하다. 이에 관하여 여러 가지 학설이 난립하고 있다.
(가)
진통설[분만개시설] 진통설은 분만을 개시하는 진통이 있을 때부터 사람이라고 한다. 형법 제251조[영아살해죄]의 규정에서 알 수 있듯이, 분만 중의 영아의 생명을 보호할 필요를 고려한 것이다. 통설 및 판례다. 민법은 권리능력의 주체가 될 수 있는 시기를 결정하는 의미를 가지는 것이므로 전부노출설이 통설이지만, 형법상으로는 생명의 보호가 주안이므로 진통 시부터 생명체로 보아야 한다.
(나)
일부노출설 일부노출설은 태아의 신체의 일부가 모체에서 노출된 때(특히 머리가 노출된 때라는 설을 두부노출설) 사람이라고 한다. 일본의 통설 및 판례다.
(다)
전부노출설 전부노출설은 태아가 모체에서 전부 노출된 때 비로소 사람이 된다고 한다. 영미에서 지지를 받고 있는 견해이다.
(라)
독립호흡설 독립호흡설은 태아가 모체에서 완전히 분리되어 독립하여 폐에 의한 호흡을 할 때부터 사람이라고 한다.
刑法各則 225
사람의 終期는 사망이다. 사망 시기에 관하여 호흡종지설, 맥박종지설, 뇌사설, 생활현상종지설이 있는데, 맥박종지설이 통설 및 판례다. 의학이 더 발달하면 뇌사설이 이치적일 것이다. 뇌사설에도 뇌간사설, 대뇌사설, 전뇌사설 등이 있다.
(2)
행위 살인죄의 구성요건적 행위는 사람을 살해하는 것이다. 살해란 고의로 사람의 생명을 자연적인 死期에 앞서 단절하는 것이다. 살해의 방법에는 제한이 없다. 심지어 정신적 고통이나 충격에 의하여 살해하는 무형적 방법으로도 살해가 가능하다. 독약을 우송하여 살해하는 간접적인 방법도 가능하며 이 경우에는 행위자는 간접정범이 된다. 행위자가 강제나 기망에 의하여 피해자의 자살을 야기한 경우 이론상 살인죄의 간접정범이지만 위계·위력에 의한 살인죄(제253조)가 따로 성립하므로 본죄의 살인죄는 아니다. 어머니가 유아에게 젖을 주지 아니하여 죽게 한 경우처럼 부작위에 의한 살인도 가능하다.
침해범이므로 맥박 종지라는 결과가 있을 때 기수가 된다. 살해행위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 한다. 그러나 그 행위가 사망에 대한 유일한 원인이 되어야 하는 것은 아니다. 또 치사량에 미달하는 극약으로 사람을 살해하려고 하였으나 사망의 결과가 발생하지 아니한 경우, 객관적으로 치사량에 미달한다면 불능미수가 될 것이고, 일반적으로는 치사량이 되는 정도라면 장애미수가 될 것이다.
(3)
사람을 살해한다는 인식과 의사가 있어야 한다. 즉 고의가 필요한데 미필적이어도 무방하다. 순간적인 감정의 폭발로 사람을 살
226 형법노트
해한 경우에도 확정적 고의가 있다고 할 수 있다. 인과관계의 인식도 고의의 내용이 된다. 그러나 인과관계의 착오는 본질적이니 차이가 있는 것이 아니라면 고의의 인정에 영향을 미치지 아니한다.
나.
위법성
(1)
일반적 위법성조각사유 일반적으로 생명을 절대적 가치로 인정하므로 위법성이 조각되는 경우가 다른 범죄에 비하여 제한적이어서 피해자의 승낙과 긴급피난은 인정하지 아니한다. 사람의 생명은 처분할 수 있는 법익이 아니기 때문에 피해자의 승낙은 인정되지 않는다. 그리고 생명은 다른 법익보다 우월한 법익이며 생명과 생명은 같은 가치를 가지는 이익이므로 우월적 이익의 원칙을 요구하는 긴급피난도 성립할 수 없기 때문이다. 정당방위는 인정된다. 또 전시에 전투행위로 적을 살해하는 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.
(2)
특수한 위법성조각사유
(가)
안락사 안락사란 격렬한 고통에 허덕이는 불치 또는 빈사의 환자에게 그 고통을 제거 또는 감경하기 위하여 그를 살해하는 것이다. 생명을 단축시키지 않는 진정안락사와, 생명을 단축시키는 간접적안락사가 있다. 전자는 생명을 단축시키지 않으므로 구성요건해당성이 없다. 따라서 여기서 문제가 되는 것은 간접적 안락사이다. 이러한 안락사는 무조건 위법하다는 설도 있지만, 매우 엄격한 요건 하에 간접적안락사는 위법성을 조각하는 것이라고 보는 것이 통설이다.
(나)
존엄사 존엄사란 자연적인 사망의 시기가 이미 도래한 환
刑法各則 227
자의 생명을 현대의 의학 기술로 식물 상태의 생명을 다만 연장만 하고 있는 경우 환자가 품위 있는 죽음을 맞도록 생명유지조치를 중지하는 것을 말한다. 이를 소극적 안락사라고도 한다. 사람의 생명에 대한 권리에는 인간다운 죽음에 대한 권리도 포함되고, 환자의 동의나 추정적 승낙이 없는 때에는 의사라도 원칙적으로 치료행위를 할 수 없고 환자의 의사에 반하여 생명과 고통의 연장을 강요할 수 없다 할 것이므로 비교적 엄격한 요건 하에 이를 인정할 수 있을 것이다. 이 경우에도 구성요건해당성이 없는 것인지, 위법성이 조각되는 것인지 하는 문제는 남는다.
(다)
죄수 생명은 전속적 법익이므로 피해자의 수에 따라 결정한다. 폭탄을 폭발시켜, 즉 1개의 행위로 수 인을 살해한 경우 수 개의 살인죄의 상상적 경합이 된다. 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접속되어 수 인을 연쇄적으로 살해한 경우에도 접속범에 해당되지 아니하고 수 개의 살인죄의 경합범이 된다. 살인행위에 따른 옷의 손괴는 불가벌적 수반행위로서 살인죄에 흡수된다.
다.
처벌(제256조, 제254조) 본죄를 범하여 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 미수범은 처벌한다.
3.
존속살해죄(제250조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상
228 형법노트
의 징역에 처한다.
가.
의의 존속살해죄는 보통의 살인죄보다 형이 더 무겁다. 이는 객체가 직계존속이므로 책임이 무겁다는 이유로 형을 가중한 것이다. 따라서 피해자에 대하여 직계비속만이 본죄의 구성요건해당성이 있고 단지 형만 가중되므로 부진정신분범이다.
직계비속이라는 이유만으로 형을 가중하는 것이 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 1항에 반하는 것이 아니냐 하는 위헌 여부가 대립되고 있으나 현재까지는 합헌이다. 그러나 구체적 사안에서 양형상으로 무겁게 처벌할 수도 있으므로 입법론적으로는 문제라고 할 수 있다. 특히 징역형의 단기가 7년이란 것은 보통의 살인죄의 단기가 5년이라는 것과는 달리, 법률상 감경을 하여도 3년 6월까지밖에 감경할 수 없어 집행유예의 요건을 갖출 수 없으므로 심각한 문제라고 할 수 있다.
나.
구성요건
(1)
자기 또는 배우자의 직계존속 행위의 객체가 자기나 배우자의 직계존속이어야 한다. 직계존속과 배우자는 법률적 개념이다. 따라서 사실상 부자관계일지라도 인지되지 아니한 경우 직계존속이 아니며, 타인 사이라도 합법적으로 입양이 되면 직계존속이다. 민법에 의한 친자 개념이므로 가족등록원부에 등재되어야 하는 것은 아니다. 타인의 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우에도 본죄가 성립한다(반대설 있음).
사실혼 관계에 있는 배우자의 직계존속은 본죄의 직계존속이 아니다. 배우자가 사망하면 실질적인 혼인관계가 소멸하므로 사망한 배우자의 직계존속은 본죄의 직계존속이 아니다.
刑法各則 229
(2)
고의 직계존속이라는 사실은 구성요건의 가중적 요소이므로 그것에 대한 인식이 필요하다.
다.
공범 신분관계 없는 공범에 대하여는 제33조 단서가 적용된다. 따라서 갑이 을을 교사하여 갑의 아버지를 살해한 경우 갑은 존속살해죄의 교사범, 을은 살인죄의 정범이지만, 갑이 을을 교사하여 을의 아버지를 살해한 경우 갑은 살인죄의 교사범, 을은 존속살해죄의 정범이 된다.
라.
처벌(제256조, 제254조) 본죄를 범하여 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 미수범은 처벌한다.
4.
영아살해죄(제251조 1항)
직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 영아살해죄는 보통의 살인죄보다 형이 훨씬 가볍다. 이것은 영아의 생명을 가볍게 보는 것이 아니라, 출산으로 인하여 심신의 균형이 상실된 비정상적인 상태 때문에 책임이 감경되는 것이다. 모든 영아에 대한 살해의 경우가 아니라 엄격한 요건 하에 형을 감경하는 것도 그러한 이유 때문이다.
나.
구성요건
(1)
주체는 직계존속본죄의 행위의 주체는 직계존속이다. 여기서 직계존속이라 함은 존속살해죄와는 좀 다르다. 즉 법률상뿐만 아니
230 형법노트
라, 사실상의 직계존속도 포함한다. 특히 참작할 만한 동기로 형을 감경하는 것이고, 그러한 동기는 오히려 법률상 직계존속에게서보다는 사실상의 직계존속에게서 더 찾아볼 수 있기 때문이다. 판례는 법률상의 직계존속만을 의미한다. 영아의 아버지는 제외하고 산모에 국한한다는 소수설이 있으나 이는 문리해석을 벗어난 것이다. 그러나 입법론적으로는 문제이다. 산모는 제3자를 이용하여 본죄의 간접정범이 될 수 있으므로 자수범이 아니다.
(2)
객체는 분만 중 또는 분만 직후의 영아이다. 즉 살인죄에 있어서 사람의 始期가 진통설에 의하여 분만을 개시한 때이므로 그 이후는 사람이며 영아이다. 그 이전인 태아는 영아가 아니다. 따라서 분만 중이란 진통을 개시한 때부터 분만을 종료한 때까지, 즉 전부 노출된 때까지이다. 분만 직후란 분만으로 인한 흥분상태가 지속되는 동안을 의미한다.
(3)
행위 본죄의 행위는 영아를 살해하는 것이다. 다만 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인한 것이어야 한다. 예컨대, 강간으로 임신하거나, 과부나 미혼모가 사생아를 출산하는 경우, 또 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없거나 불구 또는 기형아를 출산한 경우이다.
다.
공범 신분관계 없는 공범에 대하여는 제33조 단서가 적용된다.
라.
미수를 처벌한다.(제254조)
刑法各則 231
5.
촉탁·승낙에 의한 살인죄[동의살인죄](제252조 1항)
사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해함으로써 성립하는 범죄이다. 피해자의 진지한 촉탁·승낙은 행위자의 책임을 감경하고, 형법이 벌하지 아니하는 자살에 유사한 성질을 가지는 데서 불법이 경감되는 것이다.
나.
구성요건
(1)
촉탁과 승낙 먼저 피해자의 촉탁이나 승낙이 있어야 한다. 촉탁은 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의하여 살해할 결의를 하는 것으로 직접적, 명시적으로 행해져야 한다. 승낙은 살해할 결의를 한 자가 피해자로부터 동의를 받는 것으로 명시적으로 행해질 필요는 없다. 촉탁과 승낙은 진지한 것이어야 하는데, 피해자의 진의에 의한 것이어야 한다. 그러므로 위계 또는 위력에 의하여 촉탁 또는 승낙이 있는 때에는 위계에 의한 살인죄가 성립한다. 진지한 촉탁이나 승낙이라고 하기 위하여는 생명의 가치와 反가치를 판단할 수 있는 능력이 있어야 한다. 이것은 책임능력과 반드시 같은 것은 아니다. 따라서 정신병자나 술 취한 자, 일시적 흥분상태에 있는 자의 촉탁이나 승낙도 본죄의 그것이라고 할 수 있다.
(2)
고의 행위자는 사전에 살해에 관하여 피해자의 진의에 의한 촉탁이나 승낙이 있음을 인식해야 한다. 이것은 구성요건의 감경적
232 형법노트
요소이기 때문이다. 따라서 그것이 없음에도 있는 것으로 오인한 경우 제15조 1항에 의하여 본죄의 책임을 지며, 그 반대인 경우 살인죄가 성립한다(다른 설도 있음). 공동정범은 각자 고의의 내용에 따라 책임을 진다.
(3)
처벌(제256조, 제254조) 본죄를 범하여 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 미수범은 처벌한다.
6.
자살교사·방조죄[자살관여죄](제252조 2항)
사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항[동의살인죄]의 형과 같다.
가.
의의 사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 원래 자살은 구성요건해당성이 없어 벌할 수 없지만, 타인의 자살에 관여하는 행위까지 불가벌로 해야 하는 것은 아니다. 타인의 자살에 관여하는 행위는 타인의 생명을 침해하는 행위라고 볼 수 있으므로 자살과는 그 성질을 달리하며, 타인의 생명은 그 주체의 생존 의사와 관계없이 보호해야 하기 때문이다. 공범종속성설에 의하면 자살은 구성요건해당성이 없어 자살에 대한 공범은 처벌할 수 없으므로 특별규정이 필요하다.
나.
구성요건
(1)
자살의 교사 또는 방조 본죄의 행위는 자살의 교사 또는 방조이다. 여기서 교사 또는 방조라 함은 자살에 관여하는 일체의 행위라는 견해와 총론상의 교사나 방조라는 견해로 나뉜다. 후자에 의하면 교사는 자살 의사 없는 자에게 자살을 결의하게 하는 것이고, 방조는 이미 자살을 결의하고 있는 자에게 도움을 주어 자살
刑法各則 233
을 용이하게 하는 것이다. 교사나 방조의 방법에는 제한이 없다. 교사에 있어서 명시적, 묵시적, 방조에 있어서 정신적, 물질적, 유형적, 무형적 등을 불문한다. 판례에 의하면, 유서내용의 대필은 자살방조이나, 인터넷 자살 사이트에 유독물 판매를 광고한 것은 자살방조가 아니다.
(2)
자살교사나 방조에 의하여 피교사·방조자가 자살을 함으로써 기수가 된다. 즉 교사나 방조와 자살 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 자살은 본인의 자유로운 의사에 의한 것이어야 하고, 본인은 자살의 의미를 이해할 능력이 있어야 한다. 타인을 교사하여 자살을 결의하게 하고 나아가 그 촉탁을 받아 살해한 경우 촉탁살인죄만 성립한다.
다.
처벌(제256조, 제254조) 본죄를 범하여 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. 미수범은 처벌한다. 자살을 교사 또는 방조하였으나 피교사·방조자가 자살행위를 하지 않은 때에도 본죄의 미수에 해당한다. 고로 교사 또는 방조 행위를 하였을 때 실행의 착수가 있다. 교사·방조 후 자살행위를 임의로 중지시키면 중지미수이다.
라.
合意同死 합의동사란 합의에 의한 공동자살 내지 情死를 말한다. 공동자살하기로 한 사람들 중 한 사람이 살아났을 경우, 그에게 당초 죽을 의사가 없었다면 위계에 의한 살인죄에 해당하고, 죽을 의사가 있었을 때에는 방조한 사실이 인정된다면 본죄가 성립한다.
234 형법노트
7.
위계·위력에 의한 살인죄(제253조)
위계 또는 위력으로써 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조의 예에 의한다.
가.
구성요건
본죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의하게 하여 자살케 함으로써 성립하는 범죄이다.
(1)
위계 위계라함은 목적이나 수단을 상대방에게 알리지 아니하고 그의 부지나 착오를 이용하여 그 목적을 달성하는 것이다. 기망이나 유혹도 포함한다. 이를테면 情死의 의사가 없음에도 불구하고 정사할 것처럼 가장하여 상대방을 자살케 한 경우이다. 그러나 자살의 의미를 전혀 이해할 수 없는 유아를 함께 죽자고 하여 물에 따라 들어오게 하여 그 아이가 물에 들어가 익사한 경우에는 본죄가 아니라 살인죄이다.
(2)
위력 의사를 제압할 수 있는 유형적 무형적인 힘이다. 폭행은 물론 사회적 경제적 지위를 이용하는 경우도 포함한다.
나.
처벌 제250조의 예에 의한다고 함은 살인죄나 존속살해죄와 같이 취급한다는 것이다. 따라서 자격정지를 병과할 수 있고, 미수도 처벌한다.
8.
살인예비·음모죄(제255조)
제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 235
본죄는 살인죄, 존속살해죄 및 위계·위력에 의한 살인죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모함으로써 성립한다. 살인의 죄 중에서도 특히 중한 위의 범죄들에 한하여 그 준비단계인 예비 또는 음모까지 처벌한다.
가.
구성요건
(1)
목적범 살인죄 등을 범할 목적이 있어야 한다. 목적범이므로 단순한 미필적 인식만으로는 부족하다. 적어도 살해할 대상자는 구체적으로 특정되어야 한다.
(2)
예비나 음모 예비는 범죄 실행을 위한 준비행위로서 실행에 착수하지 아니한 것을 말한다. 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립하는 범죄 실행의 합의를 말한다.
(3)
미수 예비나 음모의 실행에 착수하기 이전에 중지한 경우 판례는 예비의 중지라는 관념을 인정할 수 없다는 이유로 중지미수를 인정하지 아니한다. 그러나 형의 균형과 중지범의 입법취지에 비추어 인정하는 것이 통설이다.
(4)
종범 정범이 실행에 착수하지 아니하였을 때에는 구성요건적 불법이 실현되었다고 할 수 없으므로 부정하여야 할 것이다. 판례도 같은 취지이다.
236 형법노트
44 장
상해와 폭행의 죄
1.
의의
상해와 폭행의 죄는 신체의 불가침성과 신체의 안전성을 보호법익으로 하는 범죄이다. 상해죄는 폭행죄의 결과적 가중범이 아니고, 폭행죄의 결과적 가중범으로 폭행치상죄를 따로 규정하고 있다. 상해죄는 생리적 기능을, 폭행죄는 신체의 안전성을 침해하는 죄이며, 상해는 반드시 폭행의 방법으로써만 이루어지는 것이 아니라는 점에서 대부분의 입법례와는 달리 양자를 엄격히 구분하고 있다.
2.
상해죄(제257조 1항)
사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
객체는 사람의 신체 상해죄의 객체는 사람의 신체이다. 동물과 태아는 해당되지 아니한다. 따라서 임신 중의 태아에게 약물 등으로 상해를 가하여 기형아를 출산케 한 경우 본죄에 해당되지 아니한다.
나.
상해 상해의 의의에 대하여, 생리적 기능의 훼손, 신체의 완전성의 침해 또는 생리적 기능의 훼손과 신체 외모에 대한 중대한 변화라고 하는 각 견해가 있는 바, 상해와 폭행을 엄격히 구분하는 형법상 생
刑法各則 237
리적 기능의 훼손이라고 보아야 할 것이다. 이것은 건강 침해와 병적인 상태의 야기와 증가를 말한다. 고로 모발의 절단이나, 강간으로 인한 부녀의 임신도 상해가 아니다. 상해의 수단이나 방법에는 아무런 제한이 없다. 사람을 공포에 질리게 하여 정신장애를 일으키거나, 자연력이나 기계를 이용하여 부상케 하거나, 부작위에 의하거나 무방하다.
다.
고의 상해죄의 고의는 사람의 생리적 기능을 훼손한다는 인식과 의사이다. 단지 폭행의 의사로 상해의 결과를 발생한 때에는 폭행치상죄가 된다. 상해의 고의가 있었으나 결과는 생기지 않았다면 상해미수죄이지 폭행죄는 아니다.
라.
위법성 위법성조각사유로 특히 문제가 되는 것은 아래 3가지이다.
(1)
피해자의 승낙 신체도 법익 주체가 처분할 수 있는 법익이므로 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다. 다만 신체는 생명의 기초가 되는 중요한 법익임을 고려하여 사회상규 또는 공서양속에 의한 사회적 윤리적 제한에 따라야 한다. 격투에 의한 상해, 병역 기피를 위한 상해는 위법하지만, 스포츠에 의한 상해, 자동차 동승자의 사고에 의한 상해는 위법성을 조각할 수 있다. 경기 규칙을 위배하여 상해를 가한 경우에는 위법하고, 자동차에 동승하였다는 사실만으로 위법성이 조각되는 것은 아니다.
(2)
의사의 치료행위 종래 통설 및 판례는 환자의 의사에 관계없이 정당행위라고 보았으나, 현재의 통설 및 판례는 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 것이다. 경우에 따라 구성요건해당성이 없다고 보는 견해도 있다. 의료행위는 전체적, 통일적으로 보
238 형법노트
아서, 성공한 치료행위는 건강을 침해한 것이 아니라 개선한 것이므로 구성요건에 해당하지 아니하고, 실패한 경우에도 의술의 법칙에 따른 이상 상해의 고의를 인정할 수 없으므로 구성요건에 해당하지 않는다고 해야 할 것이다.
(3)
치료유사행위 의사의 신체 침해행위 중 치료의 목적을 위한 행위라고 볼 수 없는 경우가 있는데, 진단을 위한 검사, 성형수술, 수혈이나 이식을 받는 행위, 불임수술이나 거세수술 등이다. 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다.
(4)
징계행위 징계행위는 객관적으로 징계의 목적을 달성하는 데 불가피하고, 주관적으로는 교육의 목적을 달성하기 위하여 행한 때에는 위법성이 조각된다. 그 범위는 적절한 정도에 그쳐야 하므로 신체를 상해하는 징계는 통상 징계권의 범위를 넘은 것일 터이므로 위법하다.(판례는 교사가 학생을 징계하기 위하여 몽둥이로 때려 각각 전치 6주간, 3주간의 치료를 요하는 상처를 입힌 경우 징계의 범위를 넘은 것이라고 하였다.)
3.
존속상해죄(제258조 1항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄이다. 직계존속의 의미와 고의에 관하여 존속살해죄의 구성요건 참조한다. 벌금형을 추가하여 구체적으로 적정한 양형을 하도록 하였다.
刑法各則 239
4.
중상해죄·중존속상해죄(제258조)
① 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.
③ 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
가.
의의 중상해죄는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 불구에 이르게 하거나, 불치나 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립하는 범죄를 말하며, 중존속상해죄는 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 위의 죄를 범함으로써 신분관계로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 중상해죄를 가중 처벌하는 이유는 피해자가 상해로 인하여 현저한 피해를 받는 중대한 결과가 발생하였기 때문이다. 결과적 가중범이지만 중한 결과를 과실뿐 아니라 고의로 발생한 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범이다. 상해와 중한 결과 사이에 인과관계가 있고 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다.
나.
중한 결과의 발생 중한 결과란 생명에 대한 위험, 불구, 불치 또는 난치의 질병을 말한다. 생명에 대한 위험은 구체적 위험을 말한다. 불구란 신체의 전체적 조직에 있어서 고유한 기능을 갖고 있는 중요한 부분의 상실을 말하며, 외형적 부분에 한하며(내부의 장기의 상실도 포함한다는 견해도 있다), 피해자의 개인적 사정을 고려할 것이 아니라 신체조
240 형법노트
직에 있어서의 기능을 객관적으로 판단한다. 불치 또는 난치 여부는 의학적 표준에서 판단하며, 인공적인 장치에 의하여 대체될 수 있는 때에는 불치라고 할 수 없다.
다.
상해의 고의 필요 본죄는 상해죄의 결과적 가중범이므로 상해의 고의가 있어야 한다. 폭행의 의사로 본죄의 결과를 낸 때에는 별도로 제262조에 따라 폭행치상죄가 될 뿐이다.
5.
상해치사죄·존속상해치사죄(제259조)
① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
구성요건 본죄는 상해죄의 결과적 가중범이므로 그 요건을 갖추어야 한다. 즉 상해와 결과 사이의 인과관계가 있어야 한다. 행위가 사망의 유일한 원인일 필요는 없다. 상해의 피해자가 사망한 것으로 오인하고 베란다에서 떨어뜨려 추락사하게 한 경우 상해치사죄가 성립한다. 그러나 사망의 결과가 제3자의 행위에 의하여 실현되었거나, 피해자가 스스로 야기한 경우 인과관계가 없다.
행위자가 사망의 결과를 예견할 수 있어야 한다. 판례는 피해자가 상해행위를 피하려고 도로를 건너 도주하다가 차량에 치어 사망한 경우에도
刑法各則 241
인과관계가 있다고 하였다.
나.
공동정범 판례는 상해치사죄의 공동정범은 죽일 의사 없이 폭행 기타 신체 침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다고 한다. 그러나 이론상 결과적 가중범의 예에 따라 결과에 대한 예견가능성은 있어야 할 것이다.
6.
동시범의 특례(제263조)
독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
가.
의의 2인 이상이 의사 연락 없이 개별적으로 동시에 죄를 범한 경우를 동시범이라고 한다. 제263조의 동시범의 특례는 제19조(독립행위의 경합)의 예외이다. 누구의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생하였는가를 입증하는 것이 곤란하기 때문에 입증의 곤란을 구제하기 위한 정책적 예외 규정이다.
나.
법적 성질 원래 형사소송법상 피고인에 대한 공소사실에 관하여 검사에게 입증책임이 있으나, 동시범의 특례는 피고인에게 자기의 행위로 상해의 결과가 발생하지 않았음을 증명할 입증책임을 지운 것이라는 입증책임전환설이 다수설이다. 그 외 추정설과 이원설(앞의 두 설을 결합한 것) 등이 있으나, 형사소송법상의 기본원칙인 자유심증주의와 실체진실주의에 반한다.
다.
적용 요건 본 특례가 적용되기 위하여는 독립한 상해행위가 경합하여야 한다. 서로 다른 때의 상해행위라도 무방하다. 상해의 결과가
242 형법노트
발생하여야 하며 폭행에 그친 경우에는 해당되지 않는다. 원인된 행위가 판명되지 않아야 한다. 자기의 행위가 원인이 아니라는 입증책임은 피고인에게 있다.
라.
적용 범위 본조의 특례는 상해죄와 폭행치상죄에 적용된다. 판례는 상해치사죄와 폭행치사죄에 대하여도 적용된다고 하나, 상해치사죄의 경우 결과적 가중범의 요건을 갖춘 경우에만 적용되고 폭행치사죄의 경우 상해의 결과가 발생한 것이 아니므로 적용될 여지가 없다고 하는 견해도 있다. 강간치상죄와 강도치상죄에는 적용되지 않는다. 판례도 같다.
7.
폭행죄(제260조 1항)
사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
폭행죄는 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립한다.
가.
객체 사람의 신체폭행죄의 객체는 상해죄의 객체와 같다. 외국 원수에 대한 폭행죄, 외교사절에 대한 폭행죄는 다른 구성요건이 있고, 사용자의 근로자에 대한 폭행은 근로기준법위반죄가 된다.
나.
폭행을 가하는 것 폭행을 가한다는 것은 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사하는 것이다. 방법에 제한이 없다. 부작위도 가능하다. 2인 이상이 공동하여 폭행을 한 때에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 된다. 단지 물건에 대한 유형력의 행사는 폭행이 아니지만, 사람에게 돌을 던지는 것은 폭행죄가 성립한다.
刑法各則 243
욕설, 폭언, 소음, 통화 등이 폭행에 해당하느냐에 대하여, 판례는 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하였다 하더라도 폭행에 해당한다고 하였다.
형법상 폭행의 개념에는 이외에 3가지가 더 있다.
(1)
최광의 사람이나 물건 등 대상을 가리지 아니하고 모든 유형력의 행사를 하는 경우이다. 소요죄와 다중불해산죄의 폭행이 여기에 해당한다.
(2)
광의 사람에 대한 직접, 간접의 유형력의 행사이다. 공무집행방해죄와 강요죄의 폭행이 여기에 해당한다.
(3)
최협의 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 강력한 유형력의 행사가 최협의의 폭행이다. 강도죄와 강간죄의 폭행이 여기에 해당한다. 본죄는 협의의 폭행을 말한다.
다.
폭행 고의의 내용은 폭행에 대한 인식과 의사이다. 폭행의 고의로 상해의 결과가 생기면 폭행치상죄이다. 상해의 고의로 폭행의 결과에 그치면 상해미수죄이다.
라.
위법성 피해자의 승낙에 의한 폭행은 그것이 사회상규에 위배되지 않는 한 위법성이 조각된다. 징계권자가 징계권의 행사로 한 폭행은 정당행위이다. 통설과 판례는 교사의 체벌도 징계권의 행사로서 위법성이 조각된다고 하나, 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법정신과 교육의 목적에 비추어 징계권의 범위를 벗어난다고 하는 반대설도 있다.
마.
반의사불벌죄 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다. 즉 해제조건부범죄이다.
244 형법노트
8.
존속폭행죄(제260조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
존속폭행죄는 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립한다. 폭행죄에 대하여 신분관계로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 본죄도 반의사불벌죄이다.
9.
폭행죄(261조)
단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄이다. 폭행죄에 대하여 행위 방법의 위험성 때문에 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 가중의 근거는 결과 때문이 아니라 위험성이 높고 피해자의 방어기회를 없게 한다는 데 있다. 그러나 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 폭행 및 존속폭행 등의 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 되므로 사실상 본죄의 적용 여지가 거의 없다.
刑法各則 245
나.
단체 또는 다중의 위력
(1)
단체는 공동 목적을 가진 다수인의 계속적 조직적인 결합체이다. 그 위력을 보일 정도로 다수이어야 하고, 모두가 같은 곳에 집결되어 있을 필요는 없으며 소집 또는 연락에 의하여 집합할 가능성이 있으면 족하다. 어느 정도 계속성을 가질 것을 요하므로 시위를 할 목적으로 조직된 결합체는 단체라기보다는 다중이라고 해야 할 것이다.
(2)
다중은 단체가 아닌 다수인의 집합을 말한다. 일시적 결합체이면 다수인이 같은 곳에 집결되어 있어야 한다. 일정한 지방의 평온을 해할 정도에 이를(소요죄) 필요는 없고 집단적 위력을 보일 수 있는 정도면 족하다.
(3)
위력을 보여야 한다. 위력은 사람의 의사를 제압함에 족한 세력을 말한다. 위력을 보여야 하므로, 위력을 인식케 하는 행위가 있어야 하고, 단지 위력을 이용하거나 위력 하에 있는 것으로는 미흡하다. 폭행의 현장에 단체 또는 다중이 현존할 것은 요하지 아니한다. 하지만 단체 또는 다중은 실제로 존재하여야 한다.
다.
위험한 물건의 휴대 위험한 물건이란 그 물건의 개관적 성질과 사용 방법에 따라서는 사람을 살해할 수 있는 물건을 말한다. 기계, 화학물질, 동물도 포함한다. 위험한 물건이냐의 여부를 결정하기 위하여서는 물건의 객관적 성질과 그 사용 방법을 종합하여 구체적으로 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 판례는 위험한 물건이란 무기나 폭발물 같은 강력한 파괴력을 지닌 물건만 아니라, 깨어지지 아니한 병, 드라이버, 곡굉이 자루, 당구 큐대, 심지어 승용차도 포함한다고
246 형법노트
판시하였다.
‘휴대하여’라고 하므로 동산에 한한다. 흉기는 살상이나 손괴를 목적으로 제작되고 그 목적을 달성하는 데 적합한 물건임에 대하여 위험한 물건은 그 제조의 목적을 불문하는 것이며, 흉기의 상위개념이다. 휴대란 소지이다. 상대방이 휴대사실을 인식할 필요가 없다. 범행 현장에서 소지함으로써 족하다. 휴대는 위험한 물건을 범행 현장에서 그 범행에 사용하려는 의도로 소지하거나 몸에 지니는 것을 말하므로 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하는 경우는 휴대에 해당하지 아니한다.
라.
고의 가중 사유와 폭행한다는 사실에 대한 인식과 의사를 요한다.
10.
폭행치사상죄(제262조)
폭행, 존속폭행, 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.
본죄는 폭행, 존속폭행 및 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상의 결과에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다. 따라서 결과적 가중범의 일반 원리에 따라, 폭행과 사상의 결과 사이에는 인과관계가 있어야 하고, 사상의 결과는 예견할 수 있는 것이어야 한다. 폭행이 사망의 유일한 원인이어야 할 필요는 없다. 판례는 폭행을 당하고 숨어 있다가 더 이상 폭행을 당하지 않으려고 창밖으로 숨으려다가 실족하여 사망한 경우에도 폭행과 사망 사이에 인과관계가 있다고 판시하였다.
폭행의 고의만 있을 때 사망의 결과에 대하여 예견가능성이 없다고 하는
刑法各則 247
견해도 있으나 사안에 따라 다르다. 피해자의 머리나 배를 주먹으로 강타한 경우 예견가능성이 있다고 해야 함에 반하여, 피고인의 삿대질을 피하려고 피해자가 뒷걸음질 치다가 넘어져 두개골 골절로 사망한 경우 예견가능성이 없다고 해야 한다.
11.
상습상해(존속상해, 중상해, 존속중상해), 상습폭행(존속폭행, 특수폭행)죄(제264조)
상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
대부분 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 된다. 상습폭행죄는 반의사불벌죄가 아니다.
상습이란 반복된 행위에 의하여 얻어진 행위자의 습벽으로 인하여 죄를 범하는 것을 말한다. 상습범은 집합범이므로 포괄1죄라는 것이 통설 및 판례다. 하지만 이에 대하여 부당한 특혜라는 비판이 있다.
248 형법노트
45 장
과실사상의 죄
1.
의의
본죄는 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 하거나 사람의 신체를 상해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 사람의 생명 또는 신체를 보호법익으로 하며, 이는 매우 중요한 법익이므로 과실범까지 예외적으로 처벌한다. 업무상의 과실에 관한 죄를 가중 처벌하는 것은 일본의 영향이다.
과실범에 있어서 주의의무 위반은 구성요건요소가 되는 동시에 책임요소가 되며 예견가능성을 전제로 한다. 전자의 경우 객관적으로, 후자의 경우 주관적으로 판단하여야 한다.
2.
과실상해죄·과실치사죄
가.
과실상해죄(제266조)
과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
(1)
의의 과실상해죄는 과실로 인하여 신체를 상해함으로써 성립한다. 폭행이나 상해의 고의가 있는 경우에는 본죄에 해당되지 아니함은 물론이다. 과실로 인한 것이므로 반의사불벌죄로 하였다.
(2)
과실의 내용 상해의 결과는 과실, 즉 객관적 주의의무위반으로
刑法各則 249
인한 것이어야 한다. 부작위도 가능하다. 행위와 결과 사이에 인과관계가 있어야 하고, 그 결과가 과실로 인한 것이면 객관적으로 귀속될 수 있다. 행위자의 행위가 결과에 대한 유일한 원인이 될 필요는 없다. 피해자의 기여과실은 본죄의 성립에는 영향을 주지 아니하며 다만 양형의 자료가 될 뿐이다.
나.
과실치사죄(제267조)
과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
(1)
의의 본죄는 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 즉 사망의 결과에 대하여 고의가 없고 그것이 과실로 인한 것임을 요한다.
(2)
객체는 사람 사람을 사망하게 한 것이다. 사람의 始期는 살인죄의 경우와 같으나, 과실에 의한 낙태는 죄가 되지 아니하므로 사람의 始期는 살인죄의 경우보다 본죄에서 주로 문제된다.
(3)
과실범의 공범 과실범에 대한 협의의 공범은 성립하지 아니한다. 공동정범에 관하여 통설은 부정하지만, 판례는 행위공동설의 입장에서 긍정한다. 이 경우에도 공동의 행위에 의하여 공동의 주의의무를 위반한 사실이 인정되어야 한다. 따라서 삼풍백화점과 성수대교 붕괴사고에 있어서, 건물이나 교량의 제작자, 시공자들과 그 유지, 관리의 책임을 맡고 있던 공무원 사이에도 업무상과실치사죄의 공동정범이 성립한다고 판시하였다.
(4)
죄수 1개의 과실로 인하여 수인을 치사케 한 경우, 생명은 전속적 법익이므로 상상적 경합을 인정해야 한다(1죄일 뿐이라는 견해도 있다).
250 형법노트
다.
업무상과실·중과실 치사상죄(제268조)
업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
(1)
업무상과실치사상죄
(가)
의의 본죄는 업무상의 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 업무자라는 신분관계로 인하여 형이 가중되는 가중적 구성요건이다. 가중 근거로서 고도의 주의의무를 태만히 한 것이라는 설, 고도의 주의능력이 있으므로 위법성이 크다는 설, 예견가능성이 크기 때문에 보통 사람의 중과실의 경우와 같다는 설 등이 팽팽하게 대립되어 있다.
(나)
업무 업무라 함은 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 계속해서 행하는 사무를 말한다. 반복 계속의 의사 또는 사실이 있는 이상 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 요하지 아니한다. ‘사회생활상의 지위에 기한’ 사무이므로 누구에게나 공통되는 자연적 생활현상(식사, 수면, 가사, 육아)은 업무가 아니다. 단 1회라도 장래 계속 반복하여 행할 의사로 행한 것은 업무이다. 사무의 성질상 생명, 신체에 위해를 줄 수 있는 위험성 있는 것임을 요한다. 그 사무가 본무이건 겸무이건 부수적 사무이건, 공무이든 사무이든, 영리를 위한 것이든 오락을 위한 것이든, 적법한 것이거나 위법한 것이거나 묻지 아니한다.
(다)
업무상과실의 내용 업무상 요구되는 주의의무의 범위는 구
刑法各則 251
체적 사정을 고려하여 업무의 종류와 성질에 따라 결정한다.
1)
자동차 운전자의 주의의무 자동차의 운전자는 사고를 방지할 주의의무가 있다. 차체의 정비, 점검, 교통규칙의 준수, 후진할 때 후방 주시의무, 주차 시에 차가 미끄러지거나, 타인이 차를 운전하지 않도록 조치를 취할 의무 등이 있다.
신뢰의 원칙 현대 사회에 있어서 교통기관의 사회적 의의를 고려할 때 자동차 운전자의 주의의무를 결정함에 있어 신뢰의 원칙이 적용되어야 한다. 그것은 스스로 교통규칙을 준수한 자는 다른 자가 교통규칙을 준수할 것을 신뢰하면 족하고, 그가 교통규칙을 위반할 것까지 예견하고 이에 대한 방어조치까지 취할 의무는 없다는 원칙이다. 판례도 이를 채택하고, 특히 예외적인 사정이 있는 경우에만 그 적용을 배제한다. 따라서 고속도로나 자동차 전용도로, 육교 아래를 무단 횡단하는 행인을 친 운전자에게 과실이 없다. 일반도로의 경우 과실이 있다.
2)
의사의 주의의무 의술에는 중대한 결과가 뒤따를 수 있고 환자로서는 치료의 당부를 판단할 수 없으므로 의사에 대하여 엄격한 주의의무가 주어진다. 고로 의사의 오진이 있는 때에는 원칙적으로 과실을 인정해야 할 것이고, 치료 수단의 선택은 의학적으로 인정된 일반원칙에 따라야 한다. 그 원칙에 따른 이상 몇 가지 합리적인 조치 중 어느 방법을 선택할 것인가는 의사 자신의 전문지식과 경험에 따
252 형법노트
라 판단할 것이므로 다른 조치를 취하지 않았다고 하여 의사에게 무조건 과실이 있다고 단정할 수는 없다. 간호사의 진료보조행위에 대하여 의사가 그 현장에 일일이 입회, 감독하여야 하는지는 구체적 상황에 따라 다르다.
(2)
중과실치사상죄 본죄는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립한다. 중대한 과실이란 주의의무 위반의 정도가 현저한 경우, 즉 조금만 주의하였더라면 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 게을리한 경우를 말한다.
(3)
교통사고처리특례법 제차의 운전자가 본죄에 해당하면 교통사고처리특례법위반죄가 된다. 일정한 경우 반의사불벌죄이다.
刑法各則 253
46 장
낙태의 죄
1.
의의
낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 안에서 살해하는 범죄를 말한다. 이는 모자보건법에서 말하는 인공임신중절보다 넓은 개념이 된다. 보호법익은 태아의 생명을 주로 하고 임부의 생명, 신체를 부차적으로 한다. 태아의 생명, 신체의 안전이라는 견해와 임부의 생명, 신체의 안전이라는 견해도 있다. 구체적 위험범이라는 설도 있으나, 통설은 추상적 위험범이라고 한다.
2.
모자보건법
모자보건법 제14조는 의학적, 우생학적, 윤리적 적응이 있는 경우에 의사는 본인과 배우자의 동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있도록 규정한다. 이는 적응방식에 의하여 낙태죄의 특수한 위법성조각사유를 규정한 것이다. 모자보건법에 의하여 적법한 낙태가 되기 위하여는 다음 요건이 구비되어야 한다.
가.
일반적 요건 의사에 의하여 수술이 행해져야 하고, 본인과 배우자의 동의가 있어야 하며, 임신한 날로부터 28주 이내에 하여야 한다.
나.
개별적 적응요건 동조 1항 1호 내지 5호* 중 하나에 해당하여야 한
254 형법노트
다. 이것은 의학적, 우생학적, 윤리적 적응을 규정한 것이다. *1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적(優生學的) 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우 3. 강간 또는 준강간(準强姦)에 의하여 임신된 경우 4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우 5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우
다.
비판 우생학적, 윤리적 적응은 지나치게 좁게 규정되어 있는 반면, 사회적 적응을 전혀 고려하지 아니한 입법상의 미비라고 한다. 사회적 적응이란 임신의 지속이 임부나 그 가족의 사회적, 경제적 상태를 현저히 위태롭게 할 우려가 있는 때에는 낙태를 허용하는 것을 말한다. 또 모자보건법에는 허용되는 낙태의 경우에도 적응요건에 해당하는가를 판단하는 절차를 정하지 아니하여 의사의 독단적인 판단으로 낙태를 할 수 있게 하는 것으로 되어 있어 실질적으로 낙태의 완전한 자유를 초래한다.
3.
낙태의 자유화 문제
가.
자유화 경향 현재 낙태의 자유화 논의는 전 세계적 현상이다. 법과 현실의 괴리가 매우 심한 부면이다. 우리나라도 모자보건법에서 허용하는 것 외에는 형법의 낙태에 관한 죄의 규정을 적용하여야 하는데 사실상 사문화되어 있다시피 하다.
나.
외국의 동향 독일 형법은 임신 12주 이내의 낙태를 원칙적으로 허용한다. 미국에서는 미성년자도 단독으로 낙태를 결정할 수 있는 권리를 가진다고 할 정도로 낙태의 결정을 임부의 프라이버시에 속하는 것으로 보고 있다.
刑法各則 255
다.
딜레마 현대 의학의 발달로 수태 8주이면 태아가 완전한 아기의 형상을 갖추는 것이 확인된 이상 태아를 생명체가 아니라고 하는 것은 절대로 용납할 수 없다. 게다가 성경에서는 태아의 생명도 사람의 그것과 동일시하므로 그리스도인에게는 한층 더 문제가 될 수 있다. 그러면서도 우생학적, 윤리적, 의학적, 경제적, 사회적 등등의 이유에서 필요성은 증대되고 있다.
4.
자기낙태죄·동의낙태죄
가.
자기낙태죄(제269조 1항)
부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 부녀가 낙태함으로써 성립한다. 구성요건은 아래와 같다.
(1)
주체는 부녀 주체는 부녀라고 되어 있지만 당연히 임신한 부녀이다.
(2)
객체는 태아 객체는 살아 있는 태아이며, 태아는 수정된 때가 아니라 수정란이 자궁에 착상된 때부터이다.
(3)
행위는 낙태 낙태란 자연분만기에 앞서 태아를 모체 외에 배출하거나 모체 내에서 태아를 살해하는 것이다. 모체 외에 배출하는 것만으로는 부족하고 태아의 사망이 일어나야 하며 이는 즉시 이루어져야 하는 것은 아니다. 낙태의 수단, 방법에는 제한이 없다. 심지어 임부가 자살을 기도하여 태아를 낙태한 때에도 성립한다. 자수범이 아니므로 임부가 타인을 이용하여 간접정범으로 본죄를 범할
256 형법노트
수도 있다.
(4)
기수 시기 통설은 위험범이라고 해석하므로 태아를 모체 외에 배출한 때나 모체 내에서 살해한 때가 기수이다. 따라서 모체 외에 배출한 뒤 살해한 경우 낙태죄와 살인죄(또는 영아살해죄)의 경합범이 된다. 그러나 침해범이라고 보면 모체 외에 배출되어 살아 있는 태아를 살해한 때에는 낙태미수죄와 살인죄의 상상적 경합이 되고 낙태미수는 처벌하지 아니하므로 결국 살인죄가 된다.
(5)
고의 낙태의 고의가 있어야 한다. 그러므로 태아가 아직 착상하지 않았다고 오인하는 것은 구성요건적 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 상상임신은 불능범이다. 낙태가 가족계획이나 국가정책에 호응하는 것이라고 믿었다고 하여 이는 법률의 착오일 뿐이다.
나.
동의낙태죄(제269조 2항)
부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
(1)
주체 주체는 제270조 1항에 규정된 자 이외의 자이다.
(2)
행위 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하는 것이어야 한다. 부녀란 임부를 말하며, 촉탁과 승낙은 낙태의 의미를 이해할 수 있는 능력이 있는 자의 자유로운 의사에 의하여야 한다. 부작위로도 가능하다.
5.
업무상 낙태죄(제270조 1항)
의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 257
가.
주체 본죄의 주체는 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이다. 이러한 업무에 종사하는 자의 책임을 동의낙태죄에 비하여 가중시킨 것이다. 모두 면허를 가진 자여야 한다. 의사는 산부인과 의사에 국한하지 않지만 치과의사나 수의사는 포함되지 않는다.
나.
행위 임부의 촉탁, 승낙을 받아 낙태하는 것이다.
다.
위법성 모자보건법 제14조에 해당하면 위법성이 조각된다. 그 외의 경우 태아의 생명은 독립된 법익이므로 임부의 승낙이 있다고 해도 위법성이 조각되지 않는다. 하지만 임부의 생명에 현저한 위험을 초래할 우려가 있으면 긴급피난이 성립될 수 있다.
6.
부동의낙태죄(제270조 2항)
부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
가.
행위 부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 하는 것이다. 부녀는 임부를 말한다. 반드시 임부의 의사에 반할 것을 요하지 아니하므로 임부가 원하지만 임부가 모르게 낙태한 경우에도 본죄가 성립한다. 촉탁 또는 승낙이 없다는 것은 구성요건적 요소이므로 그것이 없음에도 있는 것처럼 오신한 때에는 고의가 조각되고 동의낙태죄 또는 업무상낙태죄가 된다.
나.
죄수 낙태와 필수적으로 결합된 임부의 신체 상해는 낙태죄에 대한 불가벌적 수반행위이다. 그러나 그 범위를 넘으면 상해죄의 형이 더 무거우므로 상해죄와의 상상적 경합 또는 낙태치상죄가 된다.
다.
자격정지 병과 7년 이하의 자격정지를 병과한다.
258 형법노트
7.
낙태치사상죄
(제269조 3항) 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
(제270조 3항) 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
결과적 가중범이므로 그 일반원리에 따른다. 낙태가 성공하지 못한 경우에도 본죄가 성립하는지 여부에 관하여 긍정설과 부정설(다수설)이 있다. 7년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
刑法各則 259
47 장
유기와 학대의 죄
1.
의의
유기죄란 노유, 질병 기타 사유로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 의무 있는 자가 유기함으로써 성립하는 범죄이다. 형법은 극단의 개인주의의 입장에서 유기죄를 규정하고 있다. 즉 보호의무 없는 자가 유기하는 것은 벌하지 아니한다. 보호법익은 피유기자의 생명, 신체의 안전이다. 구체적 위험을 발생케 한 경우 형을 가중하고 있는 점에 비추어 추상적 위태범이므로 경찰서나 고아원의 문 앞에 영아를 버리고 간 때에도 본죄가 성립한다. 구체적 위태범이라는 설도 있다.
2.
단순유기죄(제271조 1항)
노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
주체 본죄의 주체는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자, 즉 보호의무자이다. 보호의무자는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상, 계약상의 의무가 있어야 한다. 법률상의 보호의무는 그 의무의 근거가 법령에 규정되어 있는 경우를 말한다. 법령은
260 형법노트
공법, 사법을 묻지 아니한다. 경찰관직무집행법에 의한 경찰관의 보호조치의무, 도로교통법에 의한 사고 운전자의 구호의무는 공법에 의한 보호의무이며, 친족관계에 의한 부양의무는 私法상의 보호의무이다. 이는 부양의무와 일치하지 않는다.
보호의무는 사무관리, 관습 또는 조리에 의하여도 발생한다고 하여 부진정부작위범의 보증인 의무와 같게 되는 것이라고 하는 설이 있으나, 유기죄의 보호의무는 민법상의 사무관리의 취지와 일치할 수 없고 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 통설 및 판례도 후자의 입장에 있다.
나.
객체 본죄의 객체는 노유, 질병 기타의 사정으로 인하여 부조를 요하는 자이다. 부조를 요하는 자란 다른 사람의 조력 없이 자기의 생명, 신체에 대한 위험을 스스로 극복할 수 없는 자를 말한다. 경제적 요부조자는 해당 안 된다. ‘질병’은 병자뿐만 아니라 상해와 사고로 인한 부상자나 술에 취하여 의식을 잃은 자도 해당한다. 분만 중의 부녀, 불구자나 최면술에 걸린 자는 ‘기타 사정’에 해당한다.
다.
유기 본죄의 행위는 유기이다. 유기란 요부조자를 보호받지 못할 상태에 둠으로써 생명, 신체에 위험을 가져오는 행위이다. 적극적으로 보호받지 못하는 상태로 옮기거나[협의], 요부조자를 보호받지 못하는 상태에 그대로 두고 떠나거나 생존에 필요한 보호를 하지 않는[광의] 것이다. 작위, 부작위 불문한다. 추상적 위태범이므로 타인의 구조를 기대할 수 있거나, 타인의 구조가 없으면 스스로 구조할 의사로 근처에 머물고 있는 때에도 본죄가 성립한다.
라.
고의 본죄의 고의는 자기가 보호의무자이며 요부조자를 유기한다는 인식과 의사를 내용으로 한다. 보호의무를 발생하게 하는 상황에
刑法各則 261
대한 인식도 포함한다. 보호의무의 내용과 범위에 대한 착오는 법률의 착오로서 제16조에 의한다. 살인의 고의가 있는 때에는 살인죄만 성립할 뿐이며 본죄는 살인죄에 대하여 보충관계에 있다.
마.
위법성 피해자의 동의나 승낙이 사회상규에 반할 경우 위법하다.
3.
존속유기죄(제271조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 자기 또는 배우자의 직계존속을 유기함으로써 성립하는 범죄이다. 주체는 보호의무 있는 직계비속이다. 비속이라는 신분으로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 배우자와 직계비속의 개념은 존속살해죄의 경우와 같다.
4.
중유기죄·중 존속유기죄(제271조 3, 4항)
제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. 제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
본죄는 유기죄와 존속유기죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다. 생명에 대한 위험이란 구체적 위험을 말하므로 구체적 위험범이다. 그 위험을 과실로 또는 고의로 발생한 경우에 성립하므로 부진정 결과적 가중범이다.
262 형법노트
5.
영아유기죄(제272조)
직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 직계존속이 치욕을 은폐하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기함으로써 성립한다. 영아살해죄와 같은 취지에서 책임을 감경하는 것이다. 본죄의 직계존속과 영아의 개념은 영아살인죄의 그것과 같지 아니하다.
가.
주체 본죄의 주체는 산모는 물론 영아의 아버지도 포함한다.
나.
객체 본죄의 객체는 영아이다. 여기서 영아란 분만 중이거나 분만 직후뿐만 아니라 젖먹이 아기도 포함한다.
6.
유기치사상죄(제275조)
① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
유기치사상죄는 유기죄, 존속유기죄, 영아유기죄, 학대죄, 존속학대죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범이
刑法各則 263
다. 사상의 결과에 대하여 예견할 수 있어야 한다. 종전에는 그 형을 상해죄와 비교하여 중한 형으로 처단하였으나 개정하였다.
7.
학대죄(제273조 1항)
자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 자를 학대함으로써 성립하는 범죄이다. 사람의 생명, 신체의 안전을 보호하는 범죄로서, 널리 인격권을 보호법익으로 한다.
나.
구성요건
(1)
주체 본죄의 주체는 타인을 보호 또는 감독하는 자이다. 그 근거에 대하여 제한이 없는 점에서 유기죄와 다르다. 즉 법률 또는 계약 외에도 널리 사무관리, 조리 또는 관습에 의한 경우도 포함한다는 것이 통설이다.
(2)
객체 본죄의 객체는 보호, 감독을 받는 자이다. 18세 미만의 아동에 대해서는 아동복지법을 적용한다.
(3)
행위 본죄의 행위는 학대이다. 학대란 육체적, 정신적 고통을 가하는 행위이다. 여기서 육체적 고통은 생명, 신체의 안전을 위태롭게 할 고통을 가하는 처우를 의미한다. 학대에 해당하는가는 보호 감독자와 보호 감독을 받는 자의 지위와 환경 등 구체적 사정을 검토하여 판단한다.
264 형법노트
8.
존속학대죄(제 273조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
존속학대죄는 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 학대죄를 범함으로써 성립한다. 학대죄에 대하여 비속이라는 신분으로 인하여 형이 가중되는 가중적 구성요건이다.
9.
아동혹사죄(제274조)
자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다.
본죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도하거나 인도받음으로써 성립한다. 아동의 복지권을 보호법익으로 하는 형식범이다. 단순히 인도계약을 맺은 것으로는 부족하고 현실적인 인도를 요한다. 인도된 아동이 현실적으로 위험한 업무에 종사하였느냐 여부는 묻지 아니한다.
위험한 업무의 범위에 관하여, 여자와 18세 미만자에게 도덕상 또는 보건상 유해, 위험한 사업에 종사할 것을 금지한 근로기준법 제51조의 금지직종보다 더 제한적으로 해석해야 할 것이다. 본죄의 객체가 16세 미만이므로 근로기준법의 금지 직종보다 범위가 더 확대되어야 한다는 설이 있으나, 본죄의 업무는 생명, 신체에 위험한 업무이고 본조의 형이 더 무겁기 때문이다.
刑法各則 265
48 장
협박과 강요의 죄
1.
의의
협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이고, 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리 행사를 방해하거나 의무 없는 일을 행하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 협박죄는 의사결정의 자유를, 강요죄는 의사결정과 그 활동의 자유를 각 보호법익으로 하는 범죄이다. 둘 다 침해범이다. 협박죄에 대하여 추상적 위험범이라는 견해(독일 통설)가 있으나 형법은 미수를 처벌하므로 침해범이다.
2.
체계의 정비
두 죄가 모두 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하고 있으므로 별개의 장에서 규정할 필요가 없다. 더욱이 강요죄를 형법 제37장의 권리행사를 방해하는 죄의 장에서 권리행사방해죄라는 죄명으로 규정한 것은 더 부당하다. 그 장의 권리가 재산상의 권리를 의미함에 비하여, 강요죄는 인격적 자유를 보호법익으로 하는 죄이기 때문이다. 따라서 강요죄는 협박의 죄의 장에서 함께 규정하거나, 강요죄의 가중적 구성요건으로 인질강요죄 등을 규정하고 있으므로 자유에 관한 죄의 하나로 협박죄와 별개의 장에서 규정함이 타당하다.
266 형법노트
3.
협박죄(제283조 1항)
사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄는 사람을 협박함으로써 성립한다. 사람이란 자연인만을 뜻한다. 침해범이므로 해악의 고지에 의하여 공포심을 일으킬 만한 정신적 능력이 있음을 요한다. 따라서 영아, 酩酊者, 정신병자 또는 수면자는 본죄의 객체가 아니다.
(2)
행위 본죄의 행위는 협박이다.
(가)
협박의 의의 협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것이다. 해악의 발생이 직접적으로 또는 간접적으로 행위자에 의하여 좌우될 수 있어야 한다. 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함하는데, 이때는 행위자가 그 제3자에게 영향을 미칠 수 있음을 상대방에게 인식케 할 것을 요한다.
(나)
해악의 내용 고지된 해악의 내용은 제한이 없다. 상대방과 밀접한 관련이 있는 제3자에 대한 해악이라도 무방하다. 고지된 해악은 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악일 것을 요한다. 그 판단은 상대방의 개인적 사정을 고려하여 중대한 가치의 침해 또는 상실이 있는가를 객관적으로 판단하여 결정하여야 한다.
(다)
해악 고지의 방법해악을 고지하는 방법에는 제한이 없다.
刑法各則 267
언어에 의하건, 거동에 의하건, 문서로나, 간접적으로나, 묵시적으로나, 조건부로도 무방하다.
(라)
형법상의 협박 개념 폭행의 개념에 대응하여 세 가지로 나눈다. 본조[협의] 외의 두 가지는 이러하다.
1)
광의의 협박 광의의 협박은 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것으로 실제로 공포심이 일어났는가는 묻지 아니한다. 소요죄, 공무집행방해죄 등의 경우 협박이 여기에 해당한다.
2)
최협의의 협박 최협의의 협박은 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄, 강간죄 등의 협박이 여기에 해당한다.
(마)
기수 시기 침해범이므로 해악의 고지로 상대방에게 공포심이 일어났을 때 기수이다.
(3)
고의 본죄의 고의는 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 일으킨다는 인식과 의사이다. 현실로 그 해악을 실현할 의사를 가질 것을 요하지 아니한다.
나.
위법성 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 위배되지 아니한 때에는 위법성이 조각된다(예:노동쟁의). 고소할 뜻을 알려 겁을 주게 한 경우, 고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에는 내적 관련이 있어야 위법성이 조각된다. 즉 고소권의 행사를 어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라 판단한다.
다.
본죄는 반의사불벌죄이다.
268 형법노트
4.
존속협박죄(제283조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 협박죄에 대하여 신분관계로 인하여 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 본죄도 반의사불벌죄이다.
5.
특수협박죄(제284조)
단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조 제1항, 제2항의 죄를 범한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄 또는 존속협박죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다. 협박죄나 존속협박죄에 대하여 방법을 이유로 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한다는 의미는 특수폭행죄에 있어서와 같다. 그러나 본조는 폭력행위등처벌에관한법률이 특별법으로서 우선하여 적용되므로 적용될 여지가 거의 없다. 미수범은 처벌한다.
6.
상습협박죄(제285조)
상습으로 제283조제1항, 제2항 또는 전조의 죄를 범한 때에는 그 죄에
刑法各則 269
정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
본죄는 상습으로 협박죄, 존속협박죄 또는 특수협박죄를 범함으로써 성립한다. 위 죄들에 대하여 상습성 때문에 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.
폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 및 제3조에서 가중 처벌을 규정하고 있다. 미수범은 처벌한다.
7.
강요죄(제324조)
폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 의사결정의 자유와 그 활동의 자유를 보호법익으로 하는 침해범이다.
나.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 자연인인 개인이다. 의사의 자유를 가진 자이어야 한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 강요이다. 강요의 수단은 폭행 또는 협박이다. 폭행이란 타인의 의사나 행동에 대하여 현재의 해악을 가하여 강제 효과를 발생케 하는 일체의 수단이므로 물건에 대한 것도 포함[광의의 폭행]한다. 반드시 유형력의 행사이어야 하느냐에 대하여 부정설도 있지만, 유형력을 요건으로 한다고 하면서도 사람에게 고통을 가하는 일체의 힘을 포함하는 넓은 의미로 이해한다면
270 형법노트
결과적으로는 큰 차이가 없을 것이다.
(3)
권리행사 방해 폭행 또는 협박으로 권리 행사를 방해함으로써 성립한다. 권리행사를 방해한다고 하는 것은 행사할 수 있는 권리를 행사하지 못하게 하거나, 의무 없는 일을 행하게 하는 것이다.
(4)
미수 구법은 미수범을 처벌하지 아니하였으나, 협박죄보다 죄질이 더 무거운 강요죄의 미수를 처벌하지 아니하는 것에 대한 비판을 수용하여 개정법은 처벌하는 것으로 하였다.
다.
위법성
본죄의 위법성 판단에 있어서는 목적과 수단의 관계를 고려하여 판단하여야 한다.
(1)
목적의 비난가능성을 고려 폭행에 의하여 범죄를 저지하는 것은 적법하다.
(2)
수단의 비난가능성을 고려 정당한 목적을 달성하기 위한 경우에도 수단이 고도의 불법 내용을 가진 경우 위법하다.
(3)
목적과 수단 사이에 관련성이 있어야 외관상 권리를 행사하는 것처럼 보여도 목적과 수단 사이에 내적 관련성이 없으면 위법하다.
8.
인질강요죄(제324조의 2)
사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대
刑法各則 271
하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
의의 사람을 약취하여 석방의 대가로 재물을 취득한 때에는 인질강도(제336조) 또는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 해당하지만, 그 외에 인질로 삼아 체포를 면하거나 정치범의 석방을 요구하거나 기타 정치적 목적을 달성하고자 하는 경우 본죄가 성립한다. 체포감금죄 또는 약취유인죄와 강요죄의 결합범이다. 보호법익은 인질의 자유, 특히 장소 선택의 자유와 피강요자의 의사결정의 자유이다.
나.
구성 요건 체포, 감금 또는 약취, 유인과 강요라는 두 개의 행위가 필요하다. 강요의 상대방은 인질이 아니라 제3자이다. 자연인은 물론, 법인, 법인격 없는 단체 또는 국가기관을 망라한다. 착수 시기는 강요행위를 개시한 때이고, 기수는 권리행사를 방해하였을 때이다.
다.
형의 감경 본죄를 범한 자 및 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어 준 때에는 그 형을 감경할 수 있다(제324조의 6). 인질을 보호하고자 하는 형사정책적 규정이다. 자의가 아니어도 무방하다. 임의적 감경 사유라는 점에서 중지미수와 구별된다.
9.
인질상해·치상죄(제324조의 3)
제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
인질강요죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 인질상해죄는 인질강요죄와 상해죄의 결합범이며,
272 형법노트
인질치상죄는 인질강요죄에 대한 결과적 가중범이다. 미수범도 처벌한다. 인질을 안전한 장소로 풀어 준 때에는 임의적 감경 사유이다.
10.
인질살해·치사죄(제324조의 4)
제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
인질치사죄는 인질강요죄에 대한 결과적 가중범이다. 미수범도 처벌한다.
11.
중강요죄(제326조)
제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 강요죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범이다. 사람의 생명에 대한 구체적 위험을 의미한다. 강요죄가 폭행죄보다 무거운 범죄임에도 불구하고 폭행죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생케 한 경우에 비하여 본죄를 가볍게 벌하는 것은 입법론상의 미비이다.
刑法各則 273
49 장
체포와 감금의 죄
1.
체포·감금죄의 의의
체포와 감금의 죄는 불법하게 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 장소 선택의 자유를 보호법익으로 한다. 일정한 장소에 거주할 자유가 아니라, 그곳에서 떠날 자유를 말한다. 현실적인 자유가 아니라, 이전하려고 했으면 이전할 수 있었겠느냐 하는 잠재적 이전의 자유이며, 강요죄의 특수한 형태이기도 하다. 침해범이다.
2.
체포·감금죄(제276조 1항)
사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 사람을 감금·체포함으로써 성립한다. 2인 이상이 공동하여 본죄를 범한 경우 폭력 행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 2항에 해당한다.
나.
구성요건
(1)
객체 행위의 객체는 자연인인 개인이다. 행동의 자유를 가진 자에 한하는가? 자연적·잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수
274 형법노트
있는 자연인은 모두 객체가 된다(통설). 정신병자, 酩酊者, 수면자, 불구자는 객체가 되지만, 유아는 안 된다.
(2)
행위 본죄의 행위는 체포 또는 감금이다. 체포란 사람의 신체에 대하여 직접적, 현실적인 구속을 가하여서 행동의 자유를 빼앗는 것이다. 경찰관을 사칭하거나 협박에 의하여 무형적 방법으로도 가능하다. 부작위로도 가능하다. 부분적으로는 자유롭게 행동하여도 전체적으로 보아 자유가 없다고 인정되면 체포에 해당한다. 감금은 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 신체적 활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것이다. 목욕하고 있는 부녀의 옷을 가져가서 나가지 못하게 하는 것과 같이 수치심 때문에 밖으로 나가지 못하게 하는 경우에도 성립한다.
다.
기수 시기 피해자의 의식이 침해된 때라는 설이 있으나, 객관적으로 피해자의 잠재적인 행동의 자유를 침해한 사실이 있으면 기수가 된다. 따라서 수면자가 자고 있는 동안 그 방문을 시정하였다가 깨어나기 전에 해정한 경우에도 감금죄가 된다.
라.
위법성 검사 또는 사법경찰관의 영장에 의한 구속 등 정당행위, 사회상규에 위배되지 않는 행위, 피해자의 승낙에 의한 행위, 상사의 명령에 의한 체포 등은 위법성이 조각된다.
마.
죄수 계속범이므로 피해자를 체포·감금함으로써 기수이지만 자유가 회복되어야 본죄는 종료된다. 체포한 자가 감금까지 한 경우 포괄하여 하나의 감금죄만 성립한다. 체포나 감금의 수단으로 폭행, 협박한 때에는 본죄만 성립한다. 감금 중에 행한 폭행이 감금상태를 유지
刑法各則 275
하기 위한 것이 아닌 경우 폭행죄와 감금죄와의 경합범이다.
3.
존속체포·감금죄(제276조 2항)
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 체포·감금함으로써 성립하는 범죄이다. 체포·감금죄에 대하여 신분관계로 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.
4.
중체포·감금죄, 중존속체포·감금죄(제277조)
① 사람을 체포 또는 감금하여 가혹한 행위를 가한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
사람을 체포·감금하여 가혹한 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다. 가혹한 행위란 사람에게 육체적, 정신적으로 고통을 주는 일체의 행위를 말한다. 이는 처음부터뿐만 아니라 체포·감금한 후에 가혹한 행위를 할 의사가 생긴 경우도 성립한다.
미수범은 처벌한다. 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
276 형법노트
5.
특수체포·감금죄(제278조)
단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전 2조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 체포·감금죄, 존속체포·감금죄, 중체포·감금죄, 존속중체포·감금죄를 범함으로써 성립한다. 체포·감금의 죄에 대한 방법을 이유로 한 가중적 구성요건이다. 그러나 이 경우 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조가 특별법으로 적용된다.
미수범은 처벌한다. 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
6.
상습체포·감금죄(제279조)
상습으로 제276조 또는 제277조의 죄를 범한 때에는 전조의 예에 의한다.
상습으로 체포·감금죄, 존속체포·감금죄, 중체포·감금죄, 존속중체포·감금죄를 범함으로써 성립한다. 그러나 이 경우 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조가 특별법으로 적용된다.
미수범은 처벌한다. 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
7.
체포·감금치사상죄, 존속체포·감금치사상죄(제281조)
① 제276조 내지 제280조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
刑法各則 277
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제276조 내지 제280조의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
체포·감금의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다. 사상의 결과는 체포·감금에 의한 것이어야 하므로 가혹한 행위의 결과로 발생한 경우, 체포·감금죄와 상해치사죄의 경합범이 된다는 견해가 있으나, 사상의 결과는 반드시 체포·감금의 직접적 결과이어야 하는 것이 아니라, 체포·감금의 기회에 일어난 것이면 족하다고 해야 할 것이다. 감금행위 도중에 살인의 고의가 생긴 경우 감금죄와 살인죄의 경합범이다.
10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
278 형법노트
50 장
약취, 유인 및 인신매매의 죄
1.
의의
약취와 유인의 죄는 사람을 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것이다. 장소 선택의 자유를 보호하는 범죄라는 점에서 체포·감금죄와 성질을 같이 하지만 장소적 제한을 요하지 않는 점에서 다르다.
보호법익이 개인의 자유이지만, 미성년자에 대한 약취·유인죄의 경우 피인취자의 자유권이 주된 것이지만, 보호자의 감독권도 부차적인 보호법익이다. 따라서 미성년자가 유인에 의하여 스스로 가출한 경우 미성년자의 동의가 있어도 보호감독자의 동의가 없으면 본죄가 성립한다. 침해범이다. 본죄에 관한 형법 제31장 전체에 관하여 2013. 4. 5. 개정되었다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 2는 미성년자를 약취·유인하는 경우 가중처벌하는 규정을 두고 있다.
2.
미성년자 약취·유인죄(제287조)
미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
구성요건
본죄는 미성년자를 약취 또는 유인함으로써 성립한다.
刑法各則 279
(1)
주체 본죄의 주체는 제한이 없다. 실부모도 된다.
(2)
객체 본죄의 객체는 미성년자이다. 민법상의 미성년자, 즉 19세 미만의 자로서 성별이나 의사능력의 유무는 불문한다. 미성년자가 혼인한 경우 민법상 성년자로 보므로 객체가 아니다(반대설 있음).
(3)
행위 본죄의 행위는 약취 또는 유인하는 것이다.
(가)
약취와 유인 약취와 유인은 사람을 보호받는 상태 내지 자유로운 생활관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 것이며, 합하여 인취라고 한다. 약취는 폭행 또는 협박을 수단으로 함에 대하여 유인은 기망 또는 유혹을 수단으로 한다. 폭행 또는 협박은 상대방의 반항을 억압할 정도임을 요하지 않는다. 기망은 허위의 사실로 상대방을 착오에 빠뜨리는 것이다. 피인취자에게 행하여짐을 요하지 아니하며 제3자(보호자)에게 행하여져도 무방하다.
(나)
사실적 지배 장소적 이전 없이 보호자의 실력적 지배를 제거하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 족하다. 피인취자와 보호자 사이의 장소적 격리도 꼭 필요로 하는 것은 아니다.
(다)
계속범 사실적 지배는 어느 정도의 시간적 계속을 필요로 한다(상태범이라는 설도 있다). 따라서 피인취자의 자유가 회복되었을 때 종료하며, 이때부터 공소시효가 진행되고, 그때까지 공범의 성립이 가능하다.
(4)
고의 고의로서 피인취자가 미성년자라는 인식과 인취한다는 인식과 의사를 요한다. 동기나 목적은 불문한다. 목적에 따라 특정
280 형법노트
범죄가중처벌 등에 관한 법률에서 가중 처벌하고 있다.
나.
위법성 피해자의 승낙은 본죄의 보호법익이 보호자의 감독권도 포함하므로 위법성을 조각하지 못한다. 보호자의 동의는 권리의 남용으로 공서양속에 반한다고 인정될 때에는 위법하다.
3.
추행·간음·결혼·영리·노동력 착취·성매매 등·장기 적출·국외 이송 등 목적 약취·유인죄(제288조)
① 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 노동력 착취, 성매매와 성적 착취, 장기적출을 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.
③ 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람도 제2항과 동일한 형으로 처벌한다.
본죄는 추행·간음·결혼·영리·노동력 착취·성매매 등·장기 적출·국외 이송 등 목적으로 사람을 약취 또는 유인함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 모든 사람이다. 성년, 남자, 기혼자 불문한다.
나.
주관적 구성요건 추행·간음·결혼·영리·노동력 착취·성매매·성적 착취 등·장기 적출·국외 이송 등 목적이 있어야 하는 목적범이다. 간음의 목적이란 결혼이 아닌 성교의 목적을 말하는데, 인취자 자신이 간음의 당사자가 될 필요는 없다. 인취한 공범 중 이러한 목적이 없는 자는 본죄가 성립되지 아니한다. 국외 이송에 있어서 국외
刑法各則 281
는 대한민국 영역 외를 말한다.
다.
기수 시기 인취하였을 때 기수이다. 목적 달성 여부는 묻지 아니한다. 인취는 어느 정도의 시간적 계속을 요한다.
라.
추행, 간음, 성매매, 성적 착취가 관련되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
4.
인신매매죄(제289조)
① 사람을 매매한 사람은 7년 이하의 징역에 처한다.
② 추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 매매한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 노동력 착취, 성매매와 성적 착취, 장기적출을 목적으로 사람을 매매한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다.
④ 국외에 이송할 목적으로 사람을 매매하거나 매매된 사람을 국외로 이송한 사람도 제3항과 동일한 형으로 처벌한다.
본죄는 사람을 매매하거나, 추행·간음·결혼·영리·노동력 착취·성매매 등·장기 적출·국외 이송 등 목적으로 매매함으로써 성립한다.
가.
주체 본죄의 주체에는 제한이 없다. 보호자도 된다. 필요적 공범에 해당하는 죄로서 매도인과 매수인이 모두 처벌된다.
나.
객체 본죄의 객체는 사람이다. 종전의 부녀매매죄를 폐지하고 객체를 부녀에 한정하지 않았다.
다.
행위 본죄의 행위는 매매이다. 매매란 사람을 유상으로 상대방에게
282 형법노트
인도하고 상대방은 이에 대하여 사실상의 지배를 취득하는 것이다. 민법상의 매매와 똑같지는 않다. 교환도 포함한다. 사실상의 지배의 이전이 있어야 기수이다. 대금의 지급 여부는 무관하다. 국외에 이송한다 함은 대한민국의 영역 외에 보내는 것이다.
라.
주관적 구성요건 1항이 기본적 구성요건이라면 2항 내지 4항은 추행·간음·결혼·영리·노동력 착취·성매매·성적 착취 등·장기 적출·국외 이송 등 목적이라는 가중 요인으로 형을 가중한 가중적 구성요건이다. 결혼의 목적에서 결혼은 사실혼, 법률혼을 묻지 아니한다.(반대설 있음). 종전 결혼 목적 약취·유인죄는 친고죄였으나 폐지하였다.
마.
추행, 간음, 성매매, 성적 착취가 관련되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
5.
약취·유인·매매·이송 등 상해·치상죄(제290조)
① 제287조부터 제289조까지의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 상해한 때에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.
② 제287조부터 제289조까지의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 상해에 이르게 한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
1항은 결합범이고, 2항은 결과적 가중범이다. 추행, 간음, 성매매, 성적 착취가 관련되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
刑法各則 283
6.
악취·유인·매매·이송 등 살인·치사죄(제291조)
① 제287조부터 제289조까지의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 살해한 때에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 제287조부터 제289조까지의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
1항은 결합범이고, 2항은 결과적 가중범이다. 추행, 간음, 성매매, 성적 착취가 관련되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
7.
약취·유인·매매·이송된 사람의 수수·은닉 등 죄(제292조)
① 제287조부터 제289조까지의 죄로 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 수수(授受) 또는 은닉한 사람은 7년 이하의 징역에 처한다.
② 제287조부터 제289조까지의 죄를 범할 목적으로 사람을 모집, 운송, 전달한 사람도 제1항과 동일한 형으로 처벌한다.
본조는 방조에 해당하는 행위에 대하여 정범으로 규정한 것이다. 따라서 이 범죄에 대한 공범은 따로 성립할 수 있다. 수수란 피인취자를 자기의 실력적 지배하에 두는 것이며, 유상·무상을 불문한다. 은닉은 피인취자의 발견을 곤란하게 하는 것이다. 수수 또는 은닉은 매수인 이외의 자만 성립하고 매수인은 별도의 수수죄가 성립되지 아니한다.
284 형법노트
추행, 간음, 성매매, 성적 착취가 관련되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
8.
미수, 벌금 병과, 형의 감경, 예비·음모, 세계주의
가.
미수 제287조부터 제289조까지, 제290조제1항, 제291조제1항과 제292조 제1항의 미수범은 처벌한다.
나.
벌금의 병과 제288조부터 제291조까지, 제292조 제1항의 죄와 그 미수범 에 대하여는 5천만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
다.
형의 감경 제287조부터 제290조까지, 제292조와 제294조의 죄를 범한 사람이 약취, 유인, 매매 또는 이송된 사람을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다. 피인취자의 구출을 위한 정책적 배려에서이다.
라.
예비·음모 제287조부터 제289조까지, 제290조제1항, 제291조 제1항과 제292조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
마.
세계주의 제287조부터 제292조까지 및 제294조는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용한다. 본장에 정한 죄의 세계화 실상과, 교통·통신의 발달에 따른 범죄 국제화의 심화를 고려하여 형법의 효력의 범위에 있어서 속지주의와 속인주의의 예외를 규정하고 있다.
刑法各則 285
51 장
정조에 관한 죄
1.
의의
정조에 관한 죄란 개인의 성적 자유 내지 애정의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 보호법익은 개인의 성적 자기결정권이다. 일본은 사회적 법익에 대한 죄로 규정하고 있고, 독일은 풍속에 관한 죄로 규정하였다가 개인적 법익에 대한 죄로 개정하였음에도 사회질서를 보호하는 죄로 이해할 수 있는 여지가 있다. 우리 형법은 제22장의 풍속을 해하는 죄와 명백히 구분하고 있다. 종전의 혼인빙자간음죄를 폐지하였고, 성범죄의 급증으로 친고죄 규정도 폐지하였다.
본장에 관한 죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 제2조 3호에 따라 동 법에서 모두 가중 처벌하고 있으므로 신설된 상습범(제305조의 2)을 제외하고는 사실상 형법이 적용될 여지는 없다. 또 19세 미만의 아동·청소년에 대한 강간 등에 의한 범죄를 가중 처벌하고, 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자를 처벌하는 아동·청소년의 성 보호에 관한 법률이 제정되었다. 한편 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법은 특수강간죄와 강간치사상죄의 처벌에 관한 특례를 규정하고, 피의자의 신상공개제도를 신설하였다.
286 형법노트
2.
강간죄(제297조)
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간함으로써 성립한다. 행위가 강간이기 때문에 강제추행죄에 대하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 그 이유는 임신의 위험 때문이 아니라 성적 자기결정의 자유가 현저히 침해되었기 때문이다.
가.
주체 강간죄의 주체는 제한이 없다. 객체가 부녀에서 사람으로 개정된 이상 여자도 주체가 된다는 데 다툼의 여지가 없다. 심지어 배우자도 가능하다고 판례가 판시하였다.
나.
객체 강간죄의 객체는 종전의 부녀에서 사람으로 개정되었다. 배우자도 객체가 된다. 종전에는 처에 대한 강제적 정교에 대하여 강요죄만 성립한다고 해 왔었다.
다.
행위 강간죄의 행위는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간하는 것이다.
(1)
폭행 또는 협박 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사로서 피해자에 대한 폭행에 제한된다. 협박은 해악을 통고하는 것으로서, 반드시 본인에 대한 것이 아니고 제3자에 대한 해악의 통고도 포함한다. 폭행·협박의 정도는 강도죄의 경우보다는 약간 약하다. 즉 반드시 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우[절대적 폭력] 뿐만 아니라 그것을 현저하게 곤란하게 하는 경우[강압적 폭력]도 포함한다. 마취제, 수면제 등의 약물을 사용하거나, 최면을 거는 것은 절대적 폭력에 해당한다.
(2)
간음 간음이란 남자의 성기가 여자의 성기 속에 몰입케 하는 것
刑法各則 287
을 말한다. 반항 의사는 간음 시에도 존재하여야 하므로 폭행·협박 후 동의한 경우 미수이다.
(3)
착수 시기와 기수 시기 폭행·협박을 개시할 때 실행의 착수이다. 남자의 성기가 여자의 성기에 삽입되는 순간에 기수에 이른다.
라.
고의 폭행·협박에 의하여 사람을 강간한다는 인식과 의사를 요한다. 간음이 피해자의 의사에 반한다는 인식도 고의의 내용에 포함한다. 피해자의 동의가 있다고 오인한 때에는 고의를 조각한다.
마.
罪數 동일한 폭행·협박을 이용하여 수회 간음한 때에는 단순1죄이다. 강제추행죄는 본죄에 흡수된다. 강간을 위한 감금행위는 별죄로 감금죄를 구성한다.
바.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 내지 7조에서 본죄를 가중 처벌하고 있다.
3.
유사강간죄(제297조의 2)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
가.
객체 본죄의 객체도 역시 남녀 불문하고 모든 사람이다.
나.
행위 본죄의 행위는 성교를 제외한 성적 행위, 즉 유사 성행위이다. 성기가 아닌 항문 등에 성기를 포함한 신체의 어떤 부분이라도 삽입하는 것을 처벌한다.
다.
폭행·협박수단으로서 폭행·협박은 강간죄에 준하는 정도임을 요한다.
288 형법노트
라.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
4.
강제추행(제298조)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 성립한다. 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 기본적 구성요건이다.
가.
구성요건
(1)
주체와 객체 본죄의 주체는 무제한이다. 따라서 여자도 주체가 될 수 있다. 객체는 배우자만 제외하고 무제한이라고 한다. 그러나 대법원은 최근에 배우자에 대하여 강간죄도 성립한다고 판시한 만큼 그보다 약한 배우자에 대한 강제추행죄도 성립한다고 변경할 것으로 예상된다.
(2)
행위 본죄의 행위는 폭행 또는 협박으로 추행하는 것이다.
(가)
폭행 또는 협박 벌금형이 규정되어 있는 것으로 보아 강간의 경우보다는 약한 정도라고 하는 견해가 있으나, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약은 불문한다는 것이 판례다. 벌금형이 규정되어 있는 것은 추행의 개념이 강간보다 넓게 해석되고 결과반가치가 약하기 때문일 뿐이므로 강간죄에 있어서의 폭행·협박과 같다고 해석해야 한다는 견해가 있다. 추행과 동시에 행해지거나
刑法各則 289
폭행 자체가 추행행위에 해당하는 때에도 본죄가 성립한다.
(나)
추행 본죄에 있어서 추행이란 일반인의 성적 수치와 혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위를 말한다. 성욕의 흥분, 자극 또는 만족을 목적으로 하는 행위임을 요하지 않는다. 성적 수치감 내지 성적 도덕감정을 현저히 침해하는 것이어야 하므로, 여자의 손이나 무릎을 만지거나 옷 위로 가슴을 만지는 것은 추행이 아니다.
나.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 내지 7조에서 본죄를 가중 처벌한다.
5.
준강간·준강제추행죄(제299조)
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
가.
의의 본죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄이다. 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 실질적으로 강간·강제추행죄와 같기 때문에 강간·강제추행죄와 같은 예로 처벌한다. 이는 성적 자유를 가지지 못한 사람이 성욕의 객체나 도구가 되는 것을 방지하는 데 취지가 있다.
나.
객체 본죄의 객체는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이다. 심신상실은 제10조의 심신상실과 다른 의미로서 심신장애라는 생물학적 기초에 제한되지 않는다. 수면 중, 일시 의식 상실 상태도
290 형법노트
포함한다. 항거불능이란 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우를 말한다. 의사가 자기를 신뢰한 환자를 치료하는 것처럼 하면서 간음한 경우도 본죄가 성립한다.
다.
행위 본죄의 행위는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행하는 것이다.
라.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법동 특례법 제3조 내지 7조에서 본죄를 가중 처벌한다.
6.
미성년자 의제강간·강제추행죄(제305조)
13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
가.
의의 본죄는 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄이다. 13세 미만인 자의 방해 없는 성적 발전을 보호법익으로 한다. 그들에게는 간음 또는 추행에 대한 동의능력을 인정하지 아니하여 동의가 있는 때에도 강간죄 또는 강제추행죄로 처벌하는 것이다.
나.
구성요건 고의의 한 내용으로서 13세 미만인 자라는 데 대한 인식이 있어야 한다. 13세 미만인 자로 알았는데 13세 이상인 경우 불능범에 해당하고, 반대의 경우 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 폭행·협박은 필요하지 않고, 폭행·협박을 행한 경우는 본죄가 아니라 강간죄·강제추행죄가 성립한다.
다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
刑法各則 291
7.
강간 등 상해·치상죄, 강간 등 살인·치사죄(제301조, 제301조의 2)
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
강간치상죄 및 강간치사죄는 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄, 준강간·강제추행죄를 범한 자가 상해나 사망의 결과에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범이다. 결과는 폭행·협박에 기인하거나 간음 또는 추행행위 자체에 기인하거나 묻지 아니한다. 판례는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처로서 치료를 할 필요도 없고 그로 인하여 신체의 완전성이나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 볼 수 없는 때에는 본죄의 상해가 아니라고 한다.
강간상해죄 및 강간살인죄는 강간죄와 상해죄 또는 살인죄와의 결합범이다. 강간의 목적으로 폭행을 가할 때 살해의 범의가 있었다면 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합이라고 판시하였으나, 강간살인죄가 신설된 이상 그것은 강간살인죄가 된다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법동법 제3조 내지 9조에서 본죄를 가중 처벌한다.
292 형법노트
8.
미성년자·심신미약자 간음·추행죄(제302조)
미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 미성년자 또는 심신미약자이다. 미성년자는 19세 미만의 자이고 혼인한 자는 성년으로 본다. 심신미약자란 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 부족한 자이고, 제10조의 심신미약과 다르다.
나.
행위 본죄의 행위는 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 하는 것이다. 위계는 상대방을 착오에 빠지게 하여 정당한 판단을 하지 못하게 하는 것으로 기망, 유혹도 포함한다. 위력은 사람의 의사를 제압할 수 있는 힘으로서, 폭행, 협박, 지위나 권세를 이용하여 의사를 제압하는 일 등을 들 수 있다. 그 폭행, 협박이 강간·강제추행죄에서 요구하는 정도의 것이라면 본죄가 아니라 강간·강제추행죄가 성립된다.
다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
9.
업무상 위력 등에 의한 간음죄(제303조)
① 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천
刑法各則 293
500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음하거나, 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
피보호·감독자간음죄(1항)
(1)
객체 본죄의 객체는 업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람이다. 종전의 부녀를 사람으로 개정하였다. 기타 관계로 인한 자란 고용은 되지 않았으나 사실상 보호·감독을 받는 관계를 말하며 그 원인은 불문한다(판례:처가 경영하는 미장원에 고용된 여자).
(2)
행위 본죄의 행위는 위계 또는 위력으로써 간음하는 것이다. 8의 나 참조.
나.
피구금자간음죄(2항) 피구금자의 성적 자기결정의 자유를 보호법익으로 하면서, 피구금자에 대한 평등한 처우와 감호자의 청렴성에 대한 일반의 신뢰도 보호하는 것이다.
(1)
객체 본죄의 객체는 법률에 의하여 구금된 자이다. 역시 종전의 부녀를 사람으로 개정하였다.
(2)
주체 본죄의 주체는 감호하는 자이다. 따라서 신분범이다. 피구금자의 공포나 열등적 지위 때문에 특별한 수단을 요하지 않는다.
다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법 제10조에서 가중 처벌한다.
294 형법노트
10.
미수범(제300조)
제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특별법에서 가중 처벌한다.
11.
상습범(제305조의 2)
상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
刑法各則 295
52 장
명예에 관한 죄
1.
의의
명예에 관한 죄는 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하거나 사람을 모욕하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 보호법익은 명예이다. 명예란 사람이 사회생활에서 가지는 가치인데, 순수한 내재적 가치인 내적 명예, 인격적 가치와 그의 도덕적 사회적 행위에 대한 사회적 평가인 외적 명예, 인격적 가치에 대한 주관적인 평가 내지 감정인 명예감정의 세 가지로 나뉜다.
명예에 관한 죄의 보호법익은 명예훼손죄나 모욕죄 모두 외적 명예이다. 모욕죄는 명예감정을 보호법익으로 한다는 설이 있으나 모욕죄의 성립에 공연성을 요건으로 하고 있고, 명예감정이 없는 단체나 정신병자에 대한 모욕죄도 인정되므로 부당하다. 통설 및 판례도 외적 명예를 보호법익으로 본다. 추상적 위험범이다.
2.
명예의 주체
가.
자연인 모든 자연인은 주체가 된다. 유아와 정신병자도 명예의 주체가 된다. 사망한 사람도 그의 인격적 가치가 남으므로 역사적 가치로서의 사망자의 명예가 보호되어야 한다. 유족의 명예나 망인에 대한 존경심을 보호하기 위한 것은 아니다.
296 형법노트
나.
단체 법인은 물론 법인격 없는 단체일지라도 일정한 사회적 기능을 담당하고 통일된 의사를 형성할 수 있다면 명예의 주체가 된다. 공법상의 단체인가 私法上의 단체인가는 묻지 않는다. 그러나 개인적인 취미생활을 위하여 결합된 사교단체는 명예의 주체가 안 된다.
다.
집합명칭에 의한 명예훼손 집합명칭에 의하여 그 집단의 모든 구성원의 명예가 침해될 수 있다. 예컨대, 특정 학교에 근무하는 교사라고 하면 그 학교의 모든 교사들 각자의 명예가 훼손된 것이다. 가족은 통일된 의사를 가진 주체로서 대외적으로 활동하는 단체라고 할 수 없어 명예의 주체로서의 단체라고는 할 수 없지만, 집합명칭에 의하여는 훼손될 수 있다.
명예를 훼손하는 표현은 집단의 구성원을 모두 지적하는 내용이어야 하고, 예외를 인정하는 일반적인 평균판단으로는 부족하다 예컨대 ‘서울 시민은 탐욕적이다’라는 말은 서울 시민의 전부가 탐욕적이라고 말한 취지는 아닐 것이기 때문에 명예훼손죄가 되지 아니한다.
3.
명예훼손죄(제307조)
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립한다. 1항은 사실을 적시한 경우이고, 2항은 허위의 사실을
刑法各則 297
적시하여 처벌이 가중된 경우이다.
가.
구성요건
(1)
공연성 ‘공연히’라는 말은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 불특정 및 다수인이 인식할 수 있어야 한다는 견해도 있다. 불특정이란 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라, 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 것이다. ‘다수는 단순한 복수가 아니라 상당한 다수임을 요한다. 인식할 수 있다.’라는 의미는 상대방이 한 사람이라도 그 사람이 불특정 또는 다수인에게 그 말을 전파할 가능성이 있는 경우[전파성의 이론]를 말한다.
또 한 사람에게 편지를 발송한 경우 수신인이 그 내용을 타인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성이 있다고 한다. 이것이 대법원의 견해이지만, 이것은 공연성의 개념을 무색케 하는 면이 있다. 본죄가 추상적 위험범이지만, 적어도 불특정 또는 다수인이 직접으로 인식할 수 있는 상태는 되어야 할 것이라는 유력한 견해가 있다.
(2)
사실의 적시 적시의 객체는 사실이다. 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 말한다. 가치판단이나, 장래의 사실은 안 된다. 적시란 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 가능성이 있을 만큼 구체적인 사실을 표시하는 것이다. 경제적 가치의 경우는 신용훼손죄가 될 수 있다. 구체적이지 않으면 모욕죄가 될 수 있다. 피해자가 특정되어야 하지만 그의 성명을 명시할 것까지 없다. 적시된 사실은 피해자에 대한 것이어야 한다. 적시하는 방법에 제한이 없다. 다만 신문 등 출판물에
298 형법노트
의한 경우 비방의 목적이 있다면 출판물에 의한 명예훼손죄가 된다. 적시된 사실이 허위이면 2항에 해당된다.
(3)
기수 시기 본죄는 추상적 위험범이므로 명예를 해할 우려가 있는 행위가 있으면 기수가 된다. 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 된다.
(4)
고의 본죄의 고의는 타인의 명예를 훼손하는 데 충분한 사실을 적시한다는 인식과 의사가 필요하다. 목적범은 아니다. 2항의 경우 그 사실이 허위라는 데 대한 인식도 필요하다.
나.
위법성
(1)
일반적 위법성조각사유 피해자의 승낙이 있으면 의당 위법성이 조각된다. 언론기관의 보도는 진지한 정보이익이 있고 국민의 알 권리를 충족시키는 범위에서 정당행위가 된다. 검사의 기소 요지의 진술, 증인의 증언, 피고인과 변호인의 방어권의 행사는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 그러나 변론이라도 허위의 사실을 적시한 때에는 권리의 남용이다. 학술 또는 예술작품에 대한 공정한 논평도 정당행위이다. 단 권리남용으로 인정될 때에는 아니다.
(2)
제310조에 의한 위법성조각
제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
진실한 사실을 적시한 경우에도 무조건 본죄에 의하여 처벌하는 것은 일체의 비판을 금지하는 결과가 된다. 그러므로 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 제310조는 제307조 1항
刑法各則 299
에만 적용된다.
(가)
적시된 사실이 진실한 사실이어야 한다. 세부에 있어서 다소 차이가 있거나 과장이 있을지라도 전체로 보아 진실과 합치되면 족하다.
(나)
오로지 공공의 이익에 관한 것이어야 한다. 공적 생활에 관한 사실에 국한하지 아니한다.
(다)
효과 실체법적 효과로는 위법성이 조각되는 것이다. 소송법적으로는 입증책임이 검사에게서 피고인에게 넘어간다는 것이 통설이다.
다.
반의사불벌죄 본죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
4.
死者의 명예훼손죄(제308조)
공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손함으로써 성립한다. 보호법익은 역사적 존재로서의 사자의 인격적 가치이다. 적시한 사실이 허위라는 점에 대한 확정적 고의를 요하고 단순한 미필적 고의로는 부족하다. 친고죄이다. 고소권자는 사망자의 친족 또는 자손이다.
300 형법노트
5.
출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)
① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람을 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 이는 출판물에 의하므로 그 위험성이 커진다는 점에서 가중 처벌된다. 출판물은 높은 전파의 가능성을 가지므로 공연성을 요구하지 않는다.
단순한 고의로 족하지 아니하고, 초과주관적 요소인 비방의 목적을 요한다. 비방할 목적이 있는지 여부는 적시 사실의 내용과 성질, 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법, 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교하여 결정한다. 기타의 출판물이란 단지 프린트한 것이거나 손으로 쓴 것은 여기에 해당되지 아니하고 적어도 인쇄한 물건의 정도에 이를 것을 요한다.
출판물은 그 자체가 높은 전파 가능성을 가지고 있으므로 본죄는 공연성을 요하지 아니한다. 따라서 본죄는 출판물에 의하여 사실을 적시함으로써 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 이르면 성립한다. 본죄는 반의사불벌죄이다.
刑法各則 301
6.
모욕죄(제311조)
공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립한다.
가.
공연히 사람을 모욕할 것 자연인은 물론 단체도 객체가 되지만, 명예훼손죄와는 달리 사망한 자는 해당되지 않는다. 유아나 정신병자도 객체가 된다. ‘공연히’란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다.
나.
모욕 본죄의 행위는 모욕이다. 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람에 대하여 경멸의 의사를 표시하는 것이다. 추상적 관념을 사용하여 사람의 인격을 경멸하는 가치판단을 표시하는 경우이다.(‘나쁜 놈’, ‘죽일 놈’, ‘망할 년’, ‘개 같은 잡년’, ‘첩년’ 등의 말을 한 경우에 모욕죄가 된다고 판시한다) 사실을 적시하는 경우에도 구체적이 아니면 모욕죄에 해당한다. 수단, 방법에 제한이 없고, 침을 뱉거나 뺨을 때리는 것은 거동에 의한 모욕이 될 수 있다.
다.
위법성 제310조가 문언상 모욕죄에 해당하지 않는 것은 명백하다. 그러나 정치, 학문, 예술 분야의 비판 내지 논평에 있어서 어느 정도의 경멸적 판단이 포함되는 것이 일반적임을 감안하면, 오로지 공공의 이익에 해당하는 경우 정당행위로 보아 위법성이 조각된다고 하여야 할 것이다.
라.
본죄는 친고죄이다.
마.
외국 원수 또는 외교사절에 대한 모욕이 경우 제107조 2항 또는 제108조 2항이 적용되며, 공연성이 요구되지 않는다. 본죄는 반의사불벌죄이다.
302 형법노트
53 장
신용·업무와 경매에 관한 죄
1.
의의
신용·업무와 경매에 관한 죄란 사람의 신용을 훼손하거나 업무를 방해하거나 경매입찰의 공정성을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 신용에 관한 죄는 경제적 측면의 신용을, 업무 및 경매에 관한 죄는 직접 경제적 생산활동을 방해 또는 침해하는 행위이다. 모두 경제생활에 있어서의 자유를 보호하는 범죄이다.
2.
본질[보호법익]
신용·업무와 경매에 관한 죄의 본질에 관하여, 재산죄라고 보는 견해, 인격적 법익 즉 자유에 관한 죄라고 보는 견해, 양자의 성질을 모두 가진 죄라고 보는 견해가 있다. 신용이 훼손되었다고 당연히 재산권이 침해되는 것은 아니고, 경제생활에 있어서의 신용도 광의의 명예이며, 업무방해죄에 있어서의 업무도 경제적 업무에 제한되지 않고, 경매입찰방해죄도 공정한 자유경쟁을 보장하려는 면도 있는 점 등을 고려하면 양자의 성질을 모두 가진 죄라고 보아야 할 것이다.
刑法各則 303
3.
신용훼손죄(제313조)
허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손함으로써 성립하는 범죄이다. 한 사람의 사회적 평가를 침해하는 죄라는 점에서 명예훼손죄와 같으나, 본죄는 경제적 측면이고 후자는 인격적 측면이라는 점에서 다르다. 보호법익은 사람의 신용이다. 여기서 신용이란 경제적 활동에 대한 사회적 평가, 즉 사람의 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신뢰이다. 고로 신용의 주체는 자연인에 한하지 아니하고, 법인도 포함한다. 법인격 없는 단체도 경제적 단위로서 사회적으로 독립하여 활동하고 있으면 된다.
나.
행위 본죄의 행위는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 신용을 훼손하는 것이다.
(1)
허위사실의 유포 ‘허위 사실의 유포’라 함은 객관적 진실에 맞지 않는 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파하는 것을 말한다. 유포의 방법에는 제한이 없다. 공연히 유포할 것을 요하지 않는다. 순차로 불특정다수인에게 전파될 것을 인식하면서 특정인에게 고지한 경우도 포함한다.
(2)
위계 위계란 상대방의 착오나 부지를 이용하는 일체의 행위를 말한다. 기망이나 유혹도 위계의 하나이며, 비밀로 행하든 공연히 행하든 불문한다.
(3)
신용의 훼손 신용을 훼손한다 함은 사람의 지불능력 또는 지불
304 형법노트
의사에 대한 사회적 신뢰를 저하시킬 우려가 있는 상태를 발생케 하는 것을 말한다. 위험범이므로 신용을 훼손하는 결과가 현실적으로 발생하였을 것을 요하지 않는다.
다.
죄수 공연히 허위의 사실을 적시하여 명예와 신용을 동시에 훼손한 때 본죄와 명예훼손죄와의 상상적 경합이 된다고 하는 것이 다수설이다. 그러나 본죄가 경제적 가치만을 특별히 보호하는 인격적 법익에 관한 죄라고 보면 본죄가 명예훼손죄에 대하여 특별관계에 있어 본죄만 성립한다고 하는 견해도 있다. 단 이 견해도 출판물에 의한 명예훼손죄와는 상상적 경합이 된다고 한다.
4.
업무방해죄(제314조)
① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.
본죄는 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해하거나, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다.
刑法各則 305
가.
의의 본죄는 경제적 업무뿐만 아니라, 사회적 활동으로서의 모든 업무를 보호하기 위한 범죄이다. 고로 재산적 범죄가 아니라 인격적 활동의 자유를 보호하는 것이다.
나.
보호법익 사람의 업무이다.
(1)
업무의 의의 업무란 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말한다. 영리의 목적이나 보수의 유무를 묻지 아니한다. 주된 업무뿐만 아니라 부수적 업무도 포함한다. 업무의 주체는 법인격 없는 단체도 포함한다.
(2)
보호법익으로서의 업무 과실범에 있어서의 업무는 생명, 신체에 대한 위험과 관련된 일체의 업무임에 비하여 본죄의 업무는 그러한 위험과 직접적 관련은 없지만 업무 자체가 보호 대상이므로 형법상 보호할 가치가 있는 업무로 제한된다. 즉 정당한 업무 수행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 본죄가 성립하지 아니한다.
보호할 가치가 있는 업무인가의 여부는 그 업무가 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반을 이루고 있느냐에 따라 결정되는 것이며, 그 업무가 반드시 적법하거나 유효할 것을 요하지는 않는다. 그렇다 하더라도 그 업무의 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도라면 업무방해죄의 보호대상이 될 수 없다고 하여야 할 것이다.
(3)
공무 공무집행방해죄를 별도로 규정하고 있고 그 죄의 태양이 본죄의 그것에 비하여 제한된 것은 공무의 성질에 비추어 그 외의 것은 처벌하지 않는다는 취지로 이해할 수 있고 본죄는 私人의 업무 활동의 자유를 보호하기 위한 것이므로 본죄의 업무가 아니다. 반대설 및 절충설이 있다.(비공무원에 의한 공무 수행이나 비권력적 공무 수
306 형법노트
행 또는 위력에 의한 공무집행방해의 경우에는 공무도 포함된다는 절충설이 다수설이나, 우편배달부의 업무도 공무인 이상 공무집행방해죄에 관련된다)
다.
행위
(1)
허위사실의 유포와 위계 허위사실의 유포와 위계의 의미는 신용훼손죄의 경우와 같다.
(2)
위력 위력이란 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 유형, 무형을 불문한다. 지위나 권세를 이용하는 것도 포함한다.
(3)
컴퓨터 업무방해죄의 행위는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하는 것이다. 컴퓨터 등 전자기기의 발달로 인한 새로운 업무방해의 행위 태양을 명문화한 것으로 종래 업무를 수행하고 있는 사람에 대한 업무방해행위가 컴퓨터에 대한 가해행위에 의하여 행해질 때 대량성과 신속성으로 인하여 중대하고 광범위한 피해가 발생할 우려가 있기 때문이다.
(가)
객체 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록. 특수매체기록에는 전기적 기록이나 광기술을 이용한 기록을 포함한다. 자동적으로 정보처리를 행할 장치를 갖추고 어느 정도 독립성을 가지고 정보의 보존, 검색 등 정보처리능력을 가진 것이므로, 전기타자기나 휴대용 계산기는 아니다. 소유권 귀속 불문한다.
(나)
행위 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체
刑法各則 307
기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하는 것이다. 전자기록을 소거하는 것도 포함한다. 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 것, 전원이나 통신회선의 절단, 온도나 습도 등 동작 환경의 파괴, 처리 불능의 대량 정보의 입력 등도 포함한다.
(다)
결과 정보처리장치에 장애가 발생케 하여야 한다. 그러나 업무의 방해는 현실적으로 일어나야 하는 것은 아니다. 위험범이다.
(4)
업무의 방해 업무의 집행 자체뿐 아니라 경영을 저해하는 것도 포함한다. 추상적 위험범이므로 업무를 방해할 우려가 있는 상태에 이르면 족하다.
라.
위법성 임차인이 임대차기간이 만료된 뒤에도 명도하지 아니하는 경우 임대인이 위력을 행사하여 업무를 방해하면 위법하다. 노동쟁의에 있어서도 적법한 절차를 거치지 않거나 적절한 방법을 초과하면 위법하다.
5.
경매·입찰방해죄(제315조)
위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 경매 또는 입찰의 공
308 형법노트
정이다. 경매란 매도인이 다수로부터 구두로 청약을 받고 그 중 최고가 청약자에게 승낙함으로써 성립하는 매매이고, 입찰은 경쟁에 참가한 다수인에 대하여 문서로 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 성립시키는 것이다.
나.
행위 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해하는 것이다. 공정을 해한다는 것은 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려가 있는 상태를 발생시키는 것이다. 추상적 위험범이다. 적정한 가격이란 객관적으로 산정되는 공정한 가격을 말하는 것이 아니라 경매·입찰의 구체적 진행 과정에서 얻어지는 가격을 뜻한다.
다.
담합행위 담합이란 경매·입찰에 참가하는 자가 상호 통모하여 특정한 자를 경락자 또는 낙찰자로 하기 위한 행위이다. 공정한 가격을 해하거나 부정한 이익을 얻을 목적으로 행하면 위법이나, 담합의 목적이 주문자의 예정 가격 내에서 적정한 가격을 유지하면서 무모한 출혈경쟁을 방지함에 있고 낙찰가격도 공정한 가격의 범위 내인 때에는 담합자 사이에 금품의 수수가 있었다 하더라도 위법하지 않다(판례). 즉 사회상규에 위배되지 않으면 정당행위이다.
刑法各則 309
54 장
사생활의 평온에 관한 죄
1.
의의
사생활의 평온에 관한 죄에는 비밀침해의 죄와 주거침입의 죄가 있다. 전자는 사생활에 있어서의 비밀을 보호하기 위한 것이고, 후자는 사생활에 필요한 장소적 평온을 보호하기 위한 것이다. 비밀침해의 죄란 개인의 사생활에 있어서의 비밀, 즉 프라이버시를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 이에 비하여 주거침입의 죄는 사람의 주거 또는 간수하는 장소의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.
비밀침해의 죄는 헌법 제17조 ‘모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다’와 제18조 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다’의 형법적 실현이다. 보호법익은 개인의 사생활의 비밀이다. 주거침입에 관한 죄는 헌법 제16조 ‘모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다’의 형법적 실현이다. 보호법익은 주거의 사실상의 평온이다(판례, 후술).
2.
비밀침해죄(제316조)
① 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특
310 형법노트
수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.
비밀침해죄라 함은 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉하거나, 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄를 말한다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화이다. 2항의 경우 전자기록 등 특수매체기록이 추가되었다. 여기에서 문서는 편지가 아닌 것으로서 특정인의 의사를 표시한 것이다. 도화는 그림에 의하여 의사가 표시된 것이다. 봉함이란 외피를 파훼하지 않고는 내용을 알 수 없거나 곤란하게 하는 것이다.
비밀장치는 그 외의 방법으로 그 내용을 알 수 없게 하는 일체의 장치이다. 비밀장치한 특수기록이란 컴퓨터 자체가 시정되어 있는 경우는 물론, 비밀번호, 전자카드, 지문감식 또는 음성감식 같은 특수한 작동체계를 마련한 경우이다. 단 비밀장치된 용기 속에 편지 등을 넣어둔 경우는 아니다. 편지 등의 자체에 대하여 비밀장치를 하여야 한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 개봉하거나 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아내는 것이다. 개봉은 파훼하여 그 내용을 알 수 있는 상태에 두는 것이다. 1항은 추상적 위험범이므로 내용을 알 것까지 요하지 않는다. 그러나 2항은 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 경우이므로 침해범이다. 기술적 수단을 이용하여야 하므
刑法各則 311
로 비밀장치를 개봉하지 않고, 불빛에 투시하여 내용을 읽어 보는 것만으로는 족하지 않다. 침해범이므로 적어도 그 내용의 일부를 알아내야 한다.
(3)
고의 타인의 편지 등이라는 점에 대한 인식이 필요하므로, 타인에게 온 편지를 자기에게 온 것으로 잘못 알고 개봉한 경우 사실의 착오이다. 남편이 처에게 온 편지를 뜯어 볼 권한이 있다고 믿고 개봉한 경우에는 법률의 착오이다.
나.
위법성 편지를 개봉할 권한이 법령에 규정되어 있는 경우는 정당행위이다. 친권자가 친권의 행사로서 자녀에게 온 편지를 개봉하는 것도 위법하지 않다. 배우자는 상대방의 편지를 개봉할 권한이 없지만 상대방의 추정적 의사에 일치할 때에는 위법성이 조각된다[추정적 승낙].
다.
친고죄 본죄는 친고죄이다. 고소권자는 발신인과 수신인 양자이다(다수설). 다른 견해도 있다.
3.
업무상 비밀침해죄(제317조)
① 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 직무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 전항의 형과 같다.
312 형법노트
가.
의의 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 직무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 개인의 비밀이다. 그러나 이러한 직업에 종사하는 사람에 대하여만 보호하여야 할 이유가 없다. 따라서 일반의 신뢰를 받는 자에 의하여 침해되어서는 안 되는 개인의 비밀이라고 할 수 있다.
나.
주체 본죄의 주체는 위에 열거된 자에 국한한다. 입법론적으로는 자격이 없는 자라도 사실상 위 직업의 업무를 수행한 자를 포함할 필요가 있다. 자수범이다.
다.
객체 본죄의 객체는 직무처리 중 지득한 타인의 비밀이다. 비밀이란 특정인 또는 일정한 범위의 사람에게만 알려져 있는 사실로서 타인에게 알려지지 않는 데 본인에게 이익이 있는 사실이다. 개인 또는 법인격 없는 단체의 비밀도 포함하나 국가 또는 공공단체의 것은 아니다. 비밀이라고 하기 위하여는 본인이 비밀로 할 것을 원할[주관설] 뿐 아니라 객관적으로 비밀로 할 이익이 있어야[객관설] 한다는 절충설이 다수설이다. 직무상 지득한 비밀이어야 하므로 직무에 관계없이 알게 된 사항은 해당 없다.
라.
행위 본죄의 행위는 비밀을 누설하는 것이다. 누설이란 비밀에 속하는 사실을 이를 모르는 사람에게 알게 하는 것을 말한다. 그 방법에는 제한이 없다. 비밀을 기재한 서류를 방치하는 식으로 부작위에 의하여도 가능하다. 그러나 상대방이 현실적으로 비밀을 인식할 것을 요하지 않는다.
刑法各則 313
마.
위법성 법령에 의하여 비밀의 고지가 의무로 되어 있는 경우 정당행위이다. 성병 환자를 치료한 의사가 그 배우자에게 알리는 것은 긴급피난으로 위법성이 조각된다. 증언거부권자가 거부권을 행사하지 않고 증언하면서 비밀을 누설한 경우 이견이 있으나 위법성이 조각된다고 볼 것이다.
4.
단순주거침입죄(제319조)
사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 주거침입죄는 사람의 주거 또는 간수하는 장소의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 보호법익에 관하여 주거권설과 사실상 평온설이 대립한다. 전자는 독일의 통설인데, 주거권이란 주거 안에서 권한 없는 사람에 의하여 방해받지 않을 이익이라고 한다. 후자는 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상의 평온이라고 하는데 통설 및 판례다.
나.
구성요건
(1)
객체 행위의 객체는 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기, 점유하는 방실이다. 주거는 사람이 일상생활을 영위하기 위하여 점거하는 장소이면 족하고 반드시 침식에 사용할 것까지는 요하지 않는다. 사용이 일시적인 것도 포함한다. 주거의 설비나 구조 여하는 묻지 아니한다. 따라서 천막이나 토굴도 주거가 될 수 있다. 주거에 사용하는 건물뿐만 아니라 그 부속물도 포함한다.
314 형법노트
관리하는 건조물은 사실상 사람이 관리, 지배하고 있는 것으로서 주거가 아닌 일체의 건물이다. 관리·지배하고 있는 것이어야 하므로 함부로 타인이 침해하는 것을 방지하는 데 족한 인적·불적 설비를 갖추어야 한다. 단순히 공지에 ‘출입금지’의 표지를 해 둔 것만으로는 관리라고 할 수 없다. 적어도 지붕이 있고 담 또는 기둥으로 지지되어 토지에 정착하고 있어 사람이 출입할 수 있을 것을 요한다. 선박은 그 크기를 묻지 않지만 적어도 주거에 사용될 수 있을 정도임을 요한다. 방실은 건물 내에서 사실상 지배·관리하는 구획이다. 가옥 가운데 일부의 방을 명도받은 경우에 여기서 말하는 방실이다.
(2)
행위 본죄의 행위는 침입하는 것이다. 침입이란 주거자, 간수자, 점유자의 의사에 반하여 들어가는 것이다. 미수범을 처벌하므로 행위자의 신체의 전부가 주거에 들어가야 한다(통설). 판례는 신체의 일부만 들어가도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수라고 한다. 외부로부터의 침입에 제한되므로 주거의 안에 있는 자에 대하여는 침입이라고 할 수 없다.
주거자 등은 정당하게 점유를 개시하여야 한다. 수인이 같이 거주하는 때에는 모두 주거자가 되며, 각자 타인의 출입을 승낙할 수 있지만 이 경우에도 다른 주거자의 권리를 침해해서는 안 된다. 범죄의 목적으로 들어간 경우 일반적으로 주거침입죄도 된다(경합범).
개방된 공공장소에 들어가는 것은 일반적 허가가 묵시적으로 선행되어 있다고 해야 한다(판례는 불법한 목적으로 들어가면 본죄가 성립한다고 한다). 이 경우에도 들어간 시간이나 방법 등이 일반적 허가의 범위 밖에 있을 것임이 명
刑法各則 315
백한 때에는 침입이 된다. 주거자의 위탁을 받은 자도 위탁을 받은 범위 내에서 타인의 출입을 승낙 또는 거부할 수 있다. 부작위에 의한 침입도 가능한데, 앞서 퇴거 요구를 받은 경우에는 퇴거불응죄가 성립한다.
다.
위법성 법령에 근거한 행위와 친권자가 친권을 행사하기 위하여 자녀의 집에 들어가는 행위는 위법성이 조각된다. 채권자가 채권을 변제받기 위하여 채무자의 집에 들어가는 때에는 위법하다(반대설 있음).
라.
상습범 상습으로, 야간에 또는 2인 이상이 본죄를 범한 경우 가중 처벌한다. 이 경우 폭력행위등처벌에관한법률의 적용이 우선할 수 있다.
5.
퇴거불응죄(제319조)
전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 퇴거 요구를 받고 응하지 아니함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
퇴거요구 먼저 퇴거 요구가 있어야 한다. 정당한 주거자 등이 하여야 한다. 요구는 1회로 족하다. 요구를 받고 즉시 응하지 아니함으로써 기수가 된다. 거동범의 전형이다.
나.
미수범 형법은 본죄의 미수범을 처벌하고 있다. 그러나 진정부작위범의 미수는 생각할 수 없다. 퇴거 요구를 받고 퇴거에 필요한 시간이 경과되기 전에 축출된 때가 미수라고 하는 견해가 있다.
316 형법노트
6.
특수주거침입죄(제320조)
단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 주거침입죄와 퇴거불응죄에 대하여 실행의 방법 때문에 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 단체 또는 다중의 경우 그 중 일부가 침입하거나 퇴거 요구에 불응하면 성립한다. 계속범이므로 위험한 물건을 휴대하는 것은 처음부터가 아니라 범죄가 계속되는 동안 휴대하면 족하다. 본죄에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조가 특별법으로 적용된다.
7.
신체·주거수색죄(제321조)
사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 신체의 자유와 주거의 사실상 평온이다. 수색이란 사람 또는 물건을 발견하기 위하여 사람의 신체 또는 일정한 장소를 조사하는 것이다.
刑法各則 317
55 장
절도의 죄
1.
의의
절도의 죄는 타인의 재물을 절취하는 것을 내용으로 하는 것이다. 재산죄 중에서 재물만을 객체로 한다. 가장 오래된 전통적이고 소박한 범죄이다. 곤궁범이다. 보호법익은 소유권이다(판례). 점유라고 보는 견해는 객체와 혼동한 것이다. 따라서 점유의 침해가 있어도 소유권을 침해하지 않으면 절도죄가 성립하지 아니한다. 고의 외 주관적 구성요건요소로서 불법영득의 의사를 필요로 한다. 절취로 인하여 민법상 피해자의 소유권이 실제로 박탈되는 것은 아니므로 위험범이다.
2.
절도죄(제329조)
타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
절도죄는 타인이 점유하는 타인의 재물을 절취함으로써 성립한다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이다.
(가)
재물재산죄의 객체에는 재물과 재산상의 이익이 있다. 절도
318 형법노트
죄를 비롯하여 횡령죄, 장물죄, 손괴죄는 재물만을 객체로 하고, 배임죄는 재산상의 이익만을 객체로 한다. 개별 죄에 따라 그 개념이 조금씩 다르지만, 일반적으로 형법상의 재물은 민법상의 물건과 같은 의미로 이해한다.
1)
재물의 범주 이에 대하여 유체성설과 관리가능성설이 있는데, 유체성설은 재물을 유체물, 즉 일정한 공간을 차지하고 있는 물체에 한하며, 관리가능성설은 관리할 수 있기만 하면 유체물뿐만 아니라 무체물도 재물이 된다고 한다. 제346조는 ‘본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다’라고 주의규정을 두어 후자를 채택하고 있다. 이에 대하여 전자는 동조가 특별규정이라고 한다.
2)
유체물 및 관리할 수 있는 동력 어느 설을 따르든 제346조가 있기 때문에 재물은 유체물 및 관리할 수 있는 동력이라고 함에는 차이가 없다. 유체물이란 일정한 공간을 차지하고 있는 물체인데, 관리할 수 있으므로 재물이다(바닷물은 관리할 수 없으므로 재물이 아니다). 그러나 살아 있는 사람은 권리의 주체이지 객체가 아니다. 死體는 물론 분리된 인체의 일부나 치료 보조장치는 재물이다. 단 소유권의 객체가 될 수 있느냐 하는 문제는 별도이다.
관리할 수 있는 동력이란 물리적 관리에 국한한다. 사무적 관리까지 포함한다면 재산상의 이익과 구별할 수 없다. 권리는 사무적 관리의 대상이므로 재물이 아니다. 동력은 자연적 에너지뿐 아니라 인공적인 것도 포함한다. 따라서 관
刑法各則 319
리할 수 있는 전기, 수력, 압력, 견인력, 인공 난기, 인공 냉기도 재물이다. 그러나 동력이 아닌 정보는 재물이 아니다(문서를 복사하여 원본은 두고 복사본만 가져간 경우나, 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 가져간 경우에 절도죄가 아니라는 판례가 있다).
3)
제적 가치 재물은 경제적 가치를 가져야 하지만, 그것은 주관적, 소극적 가치라도 무방하다(예:부모의 사진, 애인의 편지).
4)
부동산 역사적으로 절도는 동산에 국한되어 왔고, 사실상 부동산에 대한 절도가 이루어질 수 없으며, 경계침범죄와 주거침입죄가 별도로 있는 것으로 보아 부동산은 절도죄의 객체로서의 재물은 아니다.
(나)
타인의 재물 본죄의 객체는 ‘타인’ 소유의 재물이어야 한다. 공동소유의 재물도 타인의 재물이다. 무주물은 객체가 되지 않는다. 무주물에는 소유권의 객체가 될 수 없는 물건, 원래 소유자가 없는 재물, 소유자가 소유권을 포기한 재물 등이 있다. 금제품 중 단지 점유만 금지되어 있는 물건(예:불법소지 무기)은 객체가 된다.
(다)
점유 형법에 있어서 점유란 사실상의 재물 지배를 말한다. 간접점유는 인정되지 않지만 점유보조자나 법인은 점유자가 된다는 면에서 민법상의 점유와 다르다.
1)
형법상 점유의 기능형법상의 점유 개념은 구성요건에 따라서 차지하는 기능이 다소 다르다. 보호의 객체(권리행사방해죄), 행위의 주체(횡령죄), 행위의 대상(절도죄)으로서 기능을 한다.
2)
본죄에서의 점유의 의의 절도죄에 있어서 점유란 점유의
320 형법노트
사에 의하여 지배되고[주관적, 정신적 요소] 그 범위의 한계가 경험칙에 따라 결정되는[사회적, 규범적 요소] 재물에 대한 사람의 지배관계[객관적, 물리적 요소]이다.
3)
타인의 점유 절도죄의 객체는 타인이 점유하는 재물이다. 공동점유도 포함한다. 동업자나 부부와 같이 배분관계에 의한 공동점유에는 절도죄가 관련되지만, 상점 주인과 종업원 같은 상하관계에 의한 공동점유의 경우 사정에 따라 횡령죄가 관련될 수도 있다. 봉함 또는 시정된 포장물의 점유에 있어서도 위탁관계의 성질에 따라 같은 문제가 생긴다.
(2)
행위 본죄의 행위는 절취이다. 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이다.
(가)
점유 배제 지금까지의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것이 필요하다. 그 배제는 점유자 또는 처분권자의 의사에 반하여야 한다. 실행의 착수의 시기는 점유배제행위를 개시한 때이다.
(나)
점유의 취득 점유의 취득은 행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것이다. 제3자가 취득해도 무방하다. 점유배제에 연속될 필요는 없다(예:달리는 자동차에서 재물을 떨어뜨리고 후에 가져가는 경우). 기수 시기에 관하여는 취득설이 통설이다(그 외 접촉설, 이전설, 은닉설). 쉽게 운반할 수 없는 재물은 피해자의 지배 범위를 벗어나야 취득한 것이라고 할 수 있으
刑法各則 321
나, 쉽게 운반할 수 있는 재물은 손에 쥐거나 호주머니에 넣는 것만으로 취득한 것이다.
(3)
주관적 구성요건
(가)
고의 고의의 내용으로는 재물의 타인성에 대한 인식도 필요하다. 다만 문외한으로서의 소박한 인식으로 족하다.
(나)
불법영득의 의사 이는 절도죄의 구성요건요소가 아니므로 초과주관적 구성요건요소이다. 이것이 필요하다는 것이 통설 및 판례다.
1)
영득의사의 내용 통설 및 판례는 ‘권리자를 배제하고(소극적 요소) 자기의 소유물과 같이(적극적 요소)[이상 법률면설] 그 경제적 용법에 따라서[경제면설] 이용하고 처분할 의사’[법률·경제면설]라고 한다. 이에 대하여 법률면설은 재물이 경제적 가치를 가질 것을 요하지 아니하는 만큼, 영득의 의사도 경제적 용도에 따라 이용할 의사임을 요하지 아니한다고 한다. 적극적 요소는 실질적으로 소유권자에 유사한 지위를 얻을 의사이다. 소극적 요소에 있어서 영구적 제거를 요하는 점에서 사용절도와 다르다.
2)
객체 영득의사의 객체가 무엇인가에 대하여 물체설과 가치설이 있으나, 물체 또는 그것이 가지고 있는 가치라는 절충설이 통설 및 판례다. 이 경우 가치의 범위를 제한하지 않으면 사용절도도 모두 절도가 된다. 고로 가치란 재물의 특수한 기능가치만을 의미한다.
3)
사용절도 타인의 재물을 일시적으로 사용하고 소유자에
322 형법노트
게 반환하는 것이다. 그 요건은 처음부터 영득의사가 없고 반환의사가 있어야 하며, 재물의 가치가 소멸되거나 현저히 감소하지 않아야 한다. 일반적으로 범죄가 되지 아니하나 제331조의 2는 자동차등 불법사용죄를 신설하였다.
4)
영득의 불법영득은 객관적으로 불법하여야 한다.
나.
罪數 보호법익은 전속적 법익이 아니므로 죄수는 법익 주체의 수에 따라 결정되는 것이 아니라 절취의 수에 따라 결정한다. 즉 1개의 절취행위로 수인의 소유의 물건을 절취한 때에는 상상적 경합이 아니라 단순1죄이다. 수 개의 절취행위가 시간적, 장소적으로 근접하면 접속범이나 연속범으로 포괄1죄가 될 수 있다.
다.
불가벌적 사후행위 상태범이므로 기수에 이른 후에도 법익의 침해상태는 계속된다. 그 후 장물을 손괴 또는 처분한 경우 불가벌적 사후행위이다. 그러기 위하여는 보호법익을 같이하고 그 침해의 양을 초과하지 않을 것이 요구된다[법익침해설, 통설 및 판례]. 제3자가 사후행위에만 가담한 경우 재물손괴죄나 장물죄의 공범이 성립한다.
3.
야간주거침입절도죄(제330조)
야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립한다. 단순절도죄에 대한 가중적 구성요건이다. ‘야간’과 ‘주거’ 때문에
刑法各則 323
위법성이 가중되는 것이라거나, 소유권과 주거의 평온을 보호법익으로 하는 독자적 범죄라고 하는 설도 있다.
나.
야간 본죄에 있어서 ‘야간’이란 통설 및 판례는 일몰 후 일출 전[천문학적 해석]이라고 한다. 일반인이 심리적으로 야간이라고 볼 수 있는 상태를 야간이라고 한다는 설[심리학적 해석]도 있다.
다.
실행의 착수와 기수 시기 착수 시기는 절도의 의사로 주거에 침입할 때이다. 야간에 침입하여 주간에 절취하여도 본죄가 성립한다. 주간에 침입하여 야간에 절취하면 주거침입죄와 절도죄와의 경합범이다. 재물의 절취 시 기수가 된다.
4.
특수절도죄(제331조)
① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
특수절도죄는 야간주거침입절도죄와 절도죄에 대한 가중적 구성요건이다.
가.
1항의 특수절도죄 본죄는 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립한다. 강포성으로 인한 야간주거침입절도죄의 가중적 구성요건이다. 시정된 문의 자물쇠를 열쇠로 열고 들어가는 것은 아니다. 착수 시기는 야간에 손괴하기 시작한 때이다.
324 형법노트
나.
2항의 특수절도죄 본죄는 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다. 위험성 내지 집단성으로 인한 가중적 구성요건이다.
(1)
흉기 여기서 흉기란 전문적 무기는 물론 널리 위험한 물건과 같은 뜻이다. 청산가리, 염산, 마취제 등도 물리적으로 작용할 수 있는 것이므로 포함한다(반대설 있음).
(2)
휴대 휴대란 흉기를 몸 가까이에 소지하는 것이다.
(3)
고의 흉기를 휴대한다는 것을 인식해야 하고, 그것을 사용할 의사까지 있어야 하는 것은 아니다.
(4)
합동범 합동범이란 2인 이상이 합동하여 범하는 죄를 말한다. 합동의 의의에 대하여 공모공동정범설, 가중적 공동정범설, 현장적 공동정범설도 있지만, 통설 및 판례는 현장설이다. 즉 시간적·장소적 협동을 의미한다. 그 경우에 구체적 위험성이 증가하기 때문이다. 합동범에 대한 공동정범은 인정되지 않는다(판례는 불인정에서 인정으로 변경). 그러나 교사 또는 방조는 인정할 수 있다.
5.
자동차등 불법사용죄(제331조의 2)
권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
가.
의의 본죄는 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차를 일시 사용함으로써 성립하는 범죄이다. 종전 사
刑法各則 325
용절도로서 처벌하지 아니하였으나, 이런 일들이 빈번하게 일어나고 영득의 객체를 기능가치로 보아, 처벌될 수 없는 것까지 처벌할 수 있게 한 것이다. 따라서 재물의 가치가 소멸되거나 현저히 감소하지 아니한 정도에 이르지 아니하더라도 성립한다.
나.
객체 본죄의 객체는 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전차이다. 원동기장치자전차는 2륜에 국한되지 않는다. 기관의 종류는 불문하므로 내연기관뿐 아니라 가스터빈이나 전동기에 의하여 움직이는 것도 포함한다.
다.
행위 본죄의 행위는 권리자의 동의 없이 일시 사용하는 것이다. 사용이란 통행 수단으로 이용하는 것이다. 계속범이다. 불법하게 사용을 개시한 경우만 해당되고, 정당하게 사용하다가 권한의 범위를 넘은 경우는 성립하지 아니한다.
라.
고의 고의의 내용으로 권리자의 동의가 없다는 점에 대한 인식도 필요하다. 이에 대한 착오는 고의의 착오이다. 동의가 있었는데 없다고 오인한 경우는 불능범이다.
마.
절도죄와의 관계 절도죄에 대하여 보충관계에 있으므로 절도죄가 성립하지 아니하는 경우에만 성립한다. 양자는 영득의사의 유무로 구분된다.
6.
상습절도죄(제332조)
상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
326 형법노트
상습이라 함은 반복된 행위로 인하여 얻어진 행위자의 습성 내지 경향 때문에 죄를 범하는 것이다. 단지 횟수가 많다거나 수단, 방법이 동일하다는 것만으로 인정되는 것이 아니라, 여러 번 행해진 범행이 절도 습성의 발현으로 인정되어야 한다. 본죄에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4에서 가중 처벌하고 있다.
상습으로 범한 수 개의 절도는 포괄1죄가 된다는 것이 통설 및 판례다. 그러나 지나친 특혜를 주는 것이라는 비판이 있다.
7.
친족상도례(제344조)
제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다. 아래는 제328조.
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
가.
의의 친족상도례란 강도죄와 손괴죄를 제외한 재산죄에 대하여 친족 간의 범죄는 형을 면제하거나 고소가 있어야 논할 수 있는 특례를 말한다. 법은 가능한 한 가정 안에 침입해서는 안 된다는 것이 그 취지이다.
나.
법적 성질 친족상도례의 법적 성질에 관하여 위법성조각설 또는 책임조각설이 주장된 바 있으나 현재 통설은 人的 처벌조각사유라고
刑法各則 327
한다. 범죄는 성립하지만 형벌권이 발생하지 아니한다는 것이다.
다.
친족의 범위 재물의 소유자와 점유자가 다를 때, 통설 및 판례는 행위자와 재물의 소유자 및 점유자 사이에 친족관계가 있어야 한다고 한다. 소유자와만 관계가 있어도 된다는 설이 있다. 친족의 범위는 민법에 따라 정하여진다. 법률상의 친족이므로 내연의 처는 포함되지 아니한다. 그러한 친족관계는 행위시에 있으면 된다.
라.
친족관계에 관한 착오 인적 처벌조각사유는 고의의 대상이 아니므로 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
마.
공범 친족상도례는 공범에게도 적용된다. 수 인의 공범 중 친족관계가 있는 자에 대하여만 적용된다.
328 형법노트
56 장
강도의 죄
1.
의의
강도의 죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 범죄이다. 폭행·협박을 수단으로 하고, 재산상의 이익도 객체로 하며 친족상도례의 적용이 없다는 점에서 절도죄와 구별된다.
보호법익은 재산권과 자유권이며, 이는 목적과 수단의 관계에 있다. 이러한 의미에서 강도죄는 절도죄의 가중적 구성요건이 아니라 독립된 범죄이다. 침해범이다.
2.
강도죄(제333조)
폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
가.
객체 행위의 객체는 타인의 재물 또는 재산상 이익이다.
(1)
재물 강도죄에서 재물의 내용은 절도죄의 경우와 같다. 부동산도 포함된다는 견해가 있으나 재산상의 이익도 객체가 되므로 구태여 부동산을 재물이라고 할 필요가 없다.
刑法各則 329
(2)
재산상의 이익 재산상의 이익이란 재물 이외의 일체의 재산적 가치 있는 이익을 말한다. 적극적 이익, 소극적 이익, 일시적 이익, 영구적 이익 모두 된다. 재산상의 이익을 형법에서 어떻게 파악할 것인가에 대하여 세 가지 견해가 있다.
(가)
법률적 재산설 법률적 재산설에서 재산은 재산상의 권리와 의무의 총체로서 경제적 가치는 불문한다.
(나)
경제적 재산설 경제적 재산설에서 재산은 경제적 이익의 총체이다. 권리라 할지라도 그 자체만으로는 재산상의 이익이 되는 것이 아니라 경제상의 가치가 있을 때만 된다. 반대로 권리가 아닐지라도 경제상의 가치가 있으면 된다. 노동력, 기대권, 상인의 정보 등도 된다. 위법한 점유, 무효나 취소할 수 있는 법률행위라도 사실상 경제적 이익이 있으면 된다. 통설 및 판례가 이 견해를 따른다.
(다)
법률적·경제적 절충설 절충설에서 재산은 법질서에 의하여 인정되는 경제적 가치이다.
나.
행위 강도죄의 행위는 폭행이나 협박으로 재물을 강취하거나, 재산상의 이득을 취득하는 것이다.
(1)
폭행·협박 본죄에 있어서 폭행은 사람에 대한 직접 또는 간접의 유형력의 행사를 말한다. 제3자에 대하여 행하여도 무방하다. 그 정도는 가장 강한 것으로서, 상대방의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도[최협의]임을 요한다. 그 판단의 기준은 객관적 표준에 의한다. 직접적으로는 물건에 대한 유형력이라 할지라도 간접적으로 사람에 대한 것이라고 볼 수 있으면 폭행이다. 예
330 형법노트
컨대 들고 가는 핸드백을 날치기하는 것은 절도이지만, 피해자가 이를 예상하고 핸드백을 꼭 잡고 있는 것을 강제로 빼앗는 경우에는 강도이다.
(2)
강취 강취란 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 탈취는 물론 상대방이 교부한 경우도 포함한다. 폭행·협박과 강취 사이에 인과관계가 있어야 하고, 또 수단과 목적의 관계도 있어야 한다. 이미 존재하는 항거불능 상태를 이용하여 재물을 강취한 경우에는 절도죄일 뿐이다.
(3)
재산상 이익의 취득 강도죄는 폭행·협박에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케 한 때에도 성립한다. 폭행·협박과 강취 사이에 인과관계가 있어야 하고, 또 수단과 목적의 관계도 있어야 한다. 채무를 면제하게 하거나, 이행의 연기를 승낙하게 하거나, 노무를 제공하게 하는 경우도 이에 해당한다. 피해자의 의사표시나 처분행위가 있어야 하는 것은 아니다(반대설 있음). 강압상태에서의 처분행위는 법률상 처분행위라고 할 수 없기 때문이다.
(4)
착수 시기와 기수 시기 폭행·협박을 개시할 때가 실행의 착수이고, 재물 또는 재산상의 이득을 취득한 때가 기수이다.
다.
주관적 구성요건 고의와 불법영득의 의사가 필요하다. 피해자에 대한 채권이 있다는 것만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다(판례) 강간하는 과정에서 피해자가 도망가지 못하게 하기 위하여 그의 손가방을 빼앗은 것만으로는 강도죄가 성립하지 아니한다(판례).
라.
위법성 권리 실행 행위는 폭행·협박죄를 구성함을 별도로 하고 사
刑法各則 331
회상규에 위배되지 않는 한 강도죄로서 위법성은 조각되지만, 소지가 불법인 재물을 강취하는 것은 위법하다.
마.
공범과 죄수 본죄의 공동정범이 스스로 폭행·협박과 재물의 강취를 모두 행할 필요는 없고, 공동의 의사에 의하여 실행행위를 분담하면 족하다.
같은 사람이 관리하고 있는 수 인의 소유에 목하는 재물을 강취한 경우 단순1죄가 되지만, 수 인의 피해자에게 폭행·협박을 가하여 수 인으로부터 각각 재물을 강취한 경우 피해자의 수에 따른 수 개의 강도죄가 성립한다.
강도죄는 상태범이므로 강취한 재물의 처분행위는 새로운 법익을 침해하지 아니하는 한 불가벌적 사후행위가 된다.
3.
준강도죄(제335조)
절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.
가.
의의 준강도죄라 함은 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우 성립하는 범죄이다. 그 결합의 형식이 폭행·협박+재물 취득으로서 강도죄와 유사하고, 이러한 의미에서 준강도죄는 절도죄나 강도죄의 가중적 구성요건이 아니라 독립한 범죄이다. 즉 위험성 때문에 가중 처벌하는 독립적 구성요건이다. 사후강도죄라고도 한다.
나.
주체 본죄의 주체는 절도범이다. 절도에는 단순절도뿐만 아니라 야
332 형법노트
간주거침입절도와 특수절도, 각 미수범도 포함한다. 공범에게는 절도의 구성요건요소가 모두 구비될 것을 요하지 아니하므로 절도의 종범이나 승계적 공동정범은 준강도죄의 주체가 될 수 없다.
다.
행위 절도가 폭행·협박을 하여야 한다. 여기에서 폭행·협박의 정도는 강도죄의 예에 의하여 처벌하는 만큼 강도의 경우와 같다고 하여야 한다. 폭행·협박은 제3자에 대하여도 가능하며, 공무원에게 한 경우 공무집행방해죄와 상상적 경합이다.
라.
절도의 기회 폭행·협박은 절도의 기회에 행하여야 한다. 즉 시간적 장소적 접근성이 요구된다.
마.
미수 본죄의 미수는 폭행·협박을 기준으로 하는 것이 아니라, 절도의 기수·미수에 따라 결정한다. 폭행 · 협박을 기준으로 하면 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌받는 불균형을 초래한다.
바.
목적범 본죄는 물론 고의를 필요로 하는 외, 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행·협박한 경우에만 성립된다. 목적의 달성 여부는 묻지 아니한다.
사.
공범 공동정범 중 한 사람이 본죄를 범한 경우 다른 공범자에게도 본죄가 인정되느냐에 대하여 판례는 긍정하지만, 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립하므로 부정하여야 한다.
아.
처벌 ‘전2조의 예에 의한다’라고 함은 전2조인 강도죄와 특수강도죄는 물론 제337조 내지 제339조의 규정(강도상해·치상죄, 강도살인·치사죄, 강도강간죄)도 적용된다는 의미이다.
刑法各則 333
자.
인질강도죄(제336조)
사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
인질강도죄란 사람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼는 행위를 강도죄에 있어서의 폭행이나 협박과 같은 정도의 죄질로 본 것이다. 체포감금죄 또는 약취유인죄와 공갈죄의 결합범이다. 약취란 폭행·협박으로 사람을 현재의 상태에서 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 것인데, 종전에 유인까지 포함하는지에 대한 다툼이 있어서 입법적으로 해결하였다.
행위의 객체는 사람이므로 미성년자에 제한되지 않는다. 미성년자에 대한 범죄의 경우 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2에서 가중 처벌하고 있다. 인질로 삼는다는 것은 체포·감금·약취 또는 유인된 자의 생명·신체의 안전에 대한 제3자의 우려를 이용하여 그 석방이나 생명·신체에 대한 안전을 보상하는 대상으로 재물 또는 재산상의 이익을 취득하기 위하여 자유를 구속하는 것을 말한다. 재물 등을 취득함으로써 기수에 이른다. 피약취자와 피해자가 일치할 필요가 없다.
4.
특수강도죄(제334조)
① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하
334 형법노트
는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
특수강도죄란 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하거나, 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다. 단순강도죄에 대하여 행위의 방법 때문에 불법이 가중된 가중적 구성요건이다. 1항의 경우 야간주거침입절도죄의 행위 상황과 같지만, 착수 시기는 동죄와 달리 주거에 침입한 때가 아니라 폭행·협박을 개시한 때라고 해야 한다. 2항은 합동범으로서 제331조 2항의 특수절도죄에 대응하는 것이다. 여기의 합동도 시간적·장소적 공동을 의미한다.
5.
강도상해·치상죄(제337조)
강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 강도상해죄는 강도죄와 상해죄와의 결합범이고, 강도치상죄는 강도죄의 결과적 가중범이다. 본죄는 강도죄에 대한 독자적 범죄가 아니라, 가중적 구성요건이다.
나.
주체 본죄의 주체는 강도이다. 단순강도, 특수강도, 준강도 및 인질강도를 포함한다. 강도는 기수에 달했음을 요하지 아니한다.
刑法各則 335
다.
행위 본죄의 행위는 사람을 상해하거나 치상케 하는 것이다. 상해나 치상의 결과가 강도의 기회에 이루어진 것이어야 하지만, 반드시 폭행으로 인한 것임은 요하지 아니한다. 따라서 강도가 흉기를 보이며 협박하는데 피해자가 항거하다가 상해 또는 치상의 결과가 발생한 때에도 본죄가 성립한다.
라.
공범 강도의 공범 중 1인이 강도의 기회에 상해 또는 치상의 결과를 발생케 한 경우 판례는 본죄의 공동정범이라고 하나, 공동정범은 공동의사의 범위에서만 성립하므로 본죄가 성립하지 아니한다고 하여야 할 것이다. 다만 그 결과를 예상할 수 있었을 때만 강도치상죄의 공동정범이 된다.
마.
미수 본죄의 미수는 상해가 미수인 때이며, 강도의 기수·미수와 무관하다.
6.
강도살인·치사죄(제338조)
강도가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 강도살인죄는 강도죄와 살인죄와의 결합범이고, 강도치사죄는 강도죄의 결과적 가중범이다. 강도죄로부터 독립한 범죄가 아니라, 행위 방범과 중한 결과에 따라 책임을 가중한 가중적 구성요건이다.
나.
주체 본죄의 주체는 강도이다. 단순강도, 특수강도, 준강도 및 인질
336 형법노트
강도를 포함한다. 강도는 기수에 달했음을 요하지 아니한다.
다.
행위 본죄의 행위는 사람을 살해하거나 치사케 하는 것이다. 살해나 치사의 결과가 강도의 기회에 이루어진 것이어야 하지만, 반드시 폭행으로 인한 것임은 요하지 아니한다. 채무자가 채무를 면탈할 목적으로 채무자를 살해한 경우에도 본죄가 성립한다.
라.
미수 본죄의 미수는 살해가 미수인 때이며, 강도의 기수·미수와 무관하다.
마.
死者의 점유 강도의 고의로 사람을 살해하고 그 재물을 취하였을 때 점유이탈물횡령죄와의 경합범이 아니라 본죄가 성립한다. 이 경우 강도에 착수할 때 피해자의 점유에 속하였다고 보므로 그가 생전에 가지고 있던 점유를 침해한 것이 되기 때문이다.
7.
강도강간죄(제339조)
강도가 사람을 강간한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
강도가 사람을 강간함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄의 주체는 강도이다. 강도의 실행에 착수한 이상 기수·미수를 묻지 아니한다. 강간범인이 강도하는 때에는 본죄가 아니고 강간죄와 강도죄와의 경합범이다. 다만 강간의 종료 전에 강도행위를 한 때에는 강간의 종료 전 강도의 신분을 취득하였으므로 본죄가 성립한다.
나.
객체 본죄의 객체는 사람이다. 최근에 종전의 부녀를 사람으로 개정하였다.
다.
미수 본죄의 미수는 강간의 미수를 말한다. 본죄의 형을 가중하는
刑法各則 337
이유가 강간을 특히 고려한 것이기 때문이다.
라.
가중 처벌 특정범죄가중처벌등에관한법률과 성폭력범죄처벌법에서 가중 처벌하고 있다.
338 형법노트
8.
해상강도죄(제340조)
① 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
③ 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
해상강도죄란 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취함으로써 성립하는 범죄이다. 소위 해적죄이다. 1항은 해상강도죄, 2항은 해상강도상해·치상죄, 3항은 해상강도살인·치사·강간죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 해상의 선박 또는 그 선박 내에 있는 재물이다. 해상이란 공해와 영해를 불문한다. 적어도 지상의 경찰권이 미치지 않는 바다임을 요하며, 하천, 항만은 제외한다.
나.
행위 본죄의 행위는 다른 강도죄에서 폭행·협박을 요구하는 것과 달리, 다중의 위력으로 강취하는 것이어야 한다. 해상이라는 격리된 상황 자체가 강도죄에서의 폭행·협박과 비슷한 행위 상황이 되는 점을 고려하여 다중의 위력만으로도 본죄가 성립하는 것으로 하였다.
刑法各則 339
9.
상습강도죄(제341조)
상습으로 제333조, 제334조, 제336조 또는 전조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 상습으로 강도죄, 특수강도죄, 인질강도죄 또는 해상강도죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다. 상습성으로 인하여 책임이 가중되는 것이다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4에서 가중 처벌하고 있다.
10.
강도예비·음모죄(제342조)
강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 강도의 결의를 하고 실행의 착수에 이르지 않는 것이다. 예컨대, 강도에 사용할 흉기를 매입하거나, 흉기를 휴대하고 습격할 통행인을 대기하거나, 강도의 목적으로 주거에 침입한 때 강도예비죄가 성립한다.
11.
미수와 자격정지
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
제345조(자격정지의 병과) 본장의 죄를 범하여 유기징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
절도의 죄와 강도의 죄의 장에 있는 모든 죄는 미수범을 처벌한다. 또 유기징역에 처할 경우 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
340 형법노트
57 장
사기의 죄
1.
의의
사기의 죄란 사람을 기망하여 재물을 편취하거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 타인으로 하여금 얻게 함으로 성립하는 범죄이다. 보호법익은 재산권, 즉 전체로서의 재산과, 거래의 진실성 또는 신의성실이다(재산권만이라는 설도 있다). 재산상의 손해가 현실적으로 발생할 것을 요하지 않는다는 것이 판례이지만, 그러면 사기죄는 재산죄가 아니라 자유권의 보호를 위한 죄로 되며, 정당한 대가를 지급하고 재산상의 이익을 취득하는 경우에도 사기죄가 성립하는 것으로 된다. 침해범이다.
2.
사기죄(제347조)
① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
본죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나, 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다.
刑法各則 341
가.
구성요건
(1)
객체 사기죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물 또는 재산상의 이익이다.
(가)
재물 사기죄의 객체로서의 재물은 절도죄의 객체로서의 재물과 유사하다. 다만 부동산도 포함한다는 점에서 다르다. 부동산 편취의 기수 시기는 점유의 이전이 있거나 소유권이전등기가 경료된 때이다(통설 및 판례).
(나)
재산상의 이익 재물 이외의 일체의 재산상의 이익이다. 적극적, 소극적, 영구적, 일시적, 사법상 유효 등을 묻지 아니한다.
(2)
행위 사기죄의 행위는 기망행위이다. 이에 따라 착오를 일으킬 것을 요한다.
(가)
기망행위 기망행위란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것이다.
1)
대상 기망행위의 대상이 사실에 한하느냐 또는 가치판단을 포함하느냐가 문제된다. 통설은 사실과 가치판단 모두 대상이 된다고 한다. 단 순수한 가치판단 내지 의견의 진술은 아니다. 외적 사실, 내적 사실(의사 유무)을 묻지 아니한다. 추상적인 과장 광고는 기망행위가 아니다.
2)
수단 기망행위의 수단에는 제한이 없다. 묵시적 기망행위도 된다. 예컨대 부동산을 매도하는 자는 저당권이나 가등기가 설정되어 있지 않다는 점을 묵시적으로 설명하였
342 형법노트
다고 할 것이다. 이는 부작위에 의한 기망행위와 구별이 애매한데, 묵시적인 것이라고 할 수 없는 경우에만 부작위 기망이라고 해석해야 한다. 예컨대, 은행원이 청구금액을 초과하여 돈을 내어주는 것을 알면서도 말하지 아니하고 받는 경우에 문제 될 수 있다.
부작위에 의한 기망이 성립하려면 행위자가 상대방의 착오를 제거해야 할 보증인지위에 있어야 하며, 이는 신의성실의 원칙에 의하여도 발생한다. 부작위에 의한 기망의 예로서 통설은, 저당권 또는 가등기 설정 사실을 고지하지 아니한 부동산의 처분, 피보험자가 질병을 감추고 보험계약을 체결한 경우, 무전취직이나 무전숙박의 경우가 있다.
3)
정도 기망행위는 거래관계에 있어서 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 한다. 이중매매나 이중저당의 경우 전 매수자에 대한 배임죄 성립은 별론으로 하고 후 매수자에 대하여 사기죄는 성립되지 아니한다.
(나)
피기망자의 착오 기망행위로 인하여 피기망자가 착오를 일으켜야 한다. 착오란 관념과 실제가 일치하지 않는 것을 말한다.
1)
착오의 내용 통설은 착오가 반드시 법률행위의 내용의 중요 부분에 대한 것임을 요하지 않고 동기의 착오로든, 사실이나 가치에 대한 것이든 불문이라고 한다. 단순한 동기와 가치에 대한 착오는 제외하는 설이 있다.
2)
기망과 착오의 인과관계 기망과 착오 사이에 인과관계가
刑法各則 343
없으면 미수이다.
3)
피기망자 피기망자는 피해자와 항상 일치할 것을 요하지 않는다. 소송사기가 좋은 예이다.
(3)
처분행위 기망과 착오로 인하여 피기망자가 처분행위를 해야 한다. 이 점에서 절도죄나 강도죄와 다르다. 처분행위는 사기죄의 기술되지 아니한 구성요건요소라고 할 수 있다.
(가)
의의 처분행위란 직접 재산상의 손해를 초래하는 사실상의 행위이다. 민법상의 개념이 아니므로 행위능력을 요하지 아니한다. 민법상의 법률행위임을 요하지 아니하며, 순수한 사실행위도 무방하고, 법률행위인 경우 유효 여부, 취소 가능 여부 등도 묻지 아니한다. 행위자가 재물을 가져가는 것을 묵인 내지 수인하는 것도 포함한다.
(나)
처분행위자 처분행위자는 피기망자와 일치하여야 한다. 그러나 처분행위자가 피해자와 반드시 일치하는 것은 아니다. 이 경우[삼각사기] 양자 사이에 어떤 관계가 있어야 하느냐의 문제에 관하여, 처분과 이득 사이에 인과관계가 있으면 족하다는 설이 있으나, 처분자에게 피해자의 재물을 처분할 능력이 있음을 요한다고 해야 하며, 이 경우에도 처분자에게 법적 권한이 있어야 한다는 권한설과, 사실상 타인의 재산을 처분할 지위에 있으면 족하다는 지위설이 있다. 지위설이 통설 및 판례다. 그러한 지위가 없으면 절도의 간접정범이다.(예컨대, 갑이 을에게 병의 지갑을 갑의 것이니 갖다 달라고 속이고 을로부터 그 지갑을 건네 받은 경우)
344 형법노트
(다)
착오 및 손해 처분행위는 착오와의 사이에 인과관계가 있어야 하고, 직접 재산상의 손해를 발생하는 것이어야 한다[처분효과의 직접성]. 행위자가 별도의 행위에 의하여 재물을 취거하면 절도이다[책략절도].
(4)
재산상의 손해 경제적 가치의 총체적 감소이다. 판단 기준은 객관적, 개별적 방법에 의한다. 손해는 구체적 위험만으로도 발생했다고 할 수 있다. 재물의 교부나 재산상 이익의 취득이 있으면 현실적으로 손해가 발생했음을 요하지 않는다(다수설, 판례).(편취액은 대가를 지급한 경우에도 교부받은 재물 자체의 가액)
(5)
재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 것 2항은 제3자로 하여금 그렇게 하게 한 때도 성립함을 규정하고 있다.
(6)
주관적 구성요건 사기죄가 성립하기 위하여서는 고의 외 불법이득의 의사가 있을 것을 요한다. 정당한 권리를 가진 자의 경우 불법이익이라고 할 수 없을 것이지만, 권리의 행사라 할지라도 기망의 수단에 의하는 경우에는 권리의 남용으로서 위법하고, 단 거래상의 신의칙에 반하지 아니하거나, 정당행위나 자구행위의 요건을 갖춘 때에만 위법성이 조각된다. 재물 또는 재산상 이익이 가분적일 때 정당한 권한이 없는 범위 안에서만 사기죄가 성립하고, 불가분적일 때 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(다수설).
나.
실행의 착수와 기수 시기 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때가 실행의 착수이다. 손해 발생이 기수 시기이다. 행위자가 불법한 이익을 취득할 것을 요하지 않는다.
다.
불법원인급여 사기죄도박 자금이나 뇌물을 편취한 경우에도 사기죄
刑法各則 345
가 성립한다. 부정설은 민법상 피해자에게 반환청구권이 없다는 이유를 들지만 그 권리 유무와 본죄의 성립 여부는 직접적인 관련이 없다.
라.
친족상도례 사기죄에 대하여도 친족상도례가 준용된다. 피기망자와 피해자가 일치하지 아니할 때에는 피기망자는 피해자라고 할 수 없으므로 피해자와 행위자 사이의 친족관계를 고려한다.
마.
다른 범죄와의 관계 자기가 점유하는 타인의 재물을 기망에 의하여 영득한 때 횡령죄만 성립한다. 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대하여 기망행위를 하여 재산상의 이익을 취득한 때 사기죄가 배임죄보다 형이 무거우므로 사기죄만 성립한다는 것이 판례나, 배임죄설과, 양 죄는 그 성질을 달리하므로 양자의 상상적 경합이라는 설도 있다. 사기도박의 경우 도박의 요소인 우연성이 없으므로 사기죄만 성립한다.
3.
컴퓨터 등 사용사기죄(제347조의 2)
컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 전자기록위작·변작죄(제227조의 2, 제
346 형법노트
232조의 2)와 함께 개정형법의 컴퓨터 범죄에 대한 대책으로서 핵심적인 의미를 가진 범죄이다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 의하여 자동적으로 처리되는 거래형태를 악용하여 불법한 이익을 취득하는 행위는 사람에 대한 기망행위가 없고 재물의 점유 이전을 수반하지 않으므로 종전에 사기죄 또는 절도죄로 처벌할 수가 없었다. 보호법익은 재산권이다.
나.
행위 본죄의 행위는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 하는 것이다. 은행의 현금지급기도 정보처리장치의 하나이다. 권한 없이 정보를 입력, 변경한다는 것은 정당한 정보의 권한 없는 사용을 말한다. 단지 권리자의 의사에 반하는 것이 아니라, 사람에 대한 행위라면 사기죄에 이르는 정도의 것을 말한다. 타인의 신용카드나 현금카드와 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위에 대하여 판례는 본죄의 객체가 재산상 이익에 제한되어 있으므로 절도죄라고 한다. 이에 대하여 재산상의 이익을 넓게 보면 재물도 포함한다는 근거에서 본죄가 성립한다는 것이 다수설이다. 허위의 정보의 입력 등이 정보처리를 하게 하여야 한다. 즉 전자가 후자에 영향을 미쳐야 한다.
다.
이익의 취득재산상의 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하여야 한다. 이때 기수가 된다. 정보를 입력, 변경할 때 실행의 착수이다.
刑法各則 347
4.
준사기죄(제348조)
① 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
가.
의의 본죄는 미성년자의 지려천박 또는 심신장애를 이용하여 사기죄를 범한 경우이다. 이러한 상태를 이용하는 것을 사기죄의 기망에 준하는 것으로 본 것이다.
나.
미성년자의 지려천박 19세 미만자 중에서도 지려천박한 자를 이용하는 것이다. 지려천박이란 독립하여 사리를 판단할 수 없는 정도, 즉 기망하지 않아도 처분행위를 할 상태에 있는 것을 말한다.
다.
심신장애 본죄에 있어서 심신장애란 정신기능의 장애를 말한다. 재산상의 거래능력에 관한 것이므로 책임능력의 기초가 되는 그것과 다르다. 심신미약자나 심신상실자 모두가 다 해당되는 것은 아니고, 심신상실자 중에서도 그 정도가 심하여 의사능력까지 없다고 보아야 할 경우에는 절도죄가 성립한다.
5.
편의시설 부정이용죄(제348조의 2)
부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년
348 형법노트
이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
가.
의의 본죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다. 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비의 발달에 따라 사람이 없어도 부정을 행하지 않는다는 사회적 신뢰를 유지하여 사회적 기능을 보호하기 위하여 마련한 규정이다. 종전에는 사기죄나 절도죄가 성립할 수 없던 행위(자동판매기의 경우 제외)로서 사기죄의 흠결을 보충하는 보충적 구성요건이다. 보호법익은 재산권이다.
나.
객체 본죄의 객체는 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비이다. 이는 대가를 지불하는 경우 기계 또는 전자장치가 작동을 개시하여 일정한 물건 또는 편익을 제공하는 일체의 기계이다.
다.
행위 본죄의 행위는 부정한 방법으로 자동설비를 이용하는 것이다. 자동설비의 메커니즘을 비정상적으로 조종함으로써 재물 또는 재산상의 이익을 얻을 것을 요한다.
6.
부당이득죄(제349조)
① 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
가.
의의 본죄는 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 함으로써
刑法各則 349
성립하는 범죄이다. 상대방의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하는 이른바 폭리행위를 처벌하는 것이다. 엄밀한 의미에서 사기죄는 아니지만 궁박한 상태를 이용하는 점에서 사기죄의 한 태양으로 규정한다. 보호법익은 전체로서의 재산이다. 위험범이다.
나.
궁박한 상태 본죄에 있어서 궁박한 상태란 반드시 경제적인 것만 아니라, 생명, 명예, 정신적, 육체적 곤궁상태도 포함한다.
다.
현저하게 부당한 이익급부와 이익 사이에 상당성이 없을 때 부당한 이익이 된다. 그 판단은 행위자를 기준으로 한다. 이익은 현저하여야 하고 구체적 사정에 따라 객관적으로 한다.
라.
궁박한 상태의 이용 궁박상태를 이용하였다는 비동정성이 본죄의 구성요건요소이다.
마.
고의 상대방이 궁박한 상태에 있다는 것과 현저하게 부당한 이익을 취득한다는 인식이 있어야 한다. 그것은 문외한으로서 소박한 평가이면 족하다.
7.
상습사기죄(제351조)
상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
상습사기죄에 대하여 통설 및 판례는 포괄1죄로 보고 있다. 이득액이 5억 원 이상인 때에는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제3조에 의하여 가중 처벌된다.
350 형법노트
8.
미수범, 자격정지의 병과, 친족상도례(제352조 내지 제354조)
제352조(미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.
제353조(자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제354조(친족 간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
l.참고
신용카드도 재물이다. 타인의 신용카드를 임의로 사용하고 반환할 의사로 현금을 인출하면 카드에 대한 영득의사가 없어서 카드에 대한 절도죄는 성립하지 아니한다. 신용카드를 부정 발급받는 행위는 사기죄이다(판례). 신용카드의 자기띠 부분의 전자기록에 변경을 가하는 등의 경우 여신전문금융업법상의 신용카드 위조·변조죄이다. 타인 명의의 신용카드를 부정 사용하여 물품을 구입한 경우 사기죄와 위 법상의 신용카드부정사용죄와의 상상적 경합이고, 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우 사기죄는 안 되지만 절도죄가 성립한다(판례), 편의시설 부정사용죄, 컴퓨터 사용사기죄 및 위 법상의 신용카드 부정사용죄는 성립한다(뒤의 두 죄는 경합범). 자기 명의의 신용카드로 물품을 구입한 경우 사기죄가 된다(판례) 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우는 타인 명의의 경우와 마찬가지로 사기죄나 편의시설 부정사용죄가 안 된다.
刑法各則 351
58 장
공갈의 죄
1.
의의
공갈죄는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 불법한 이익을 취득하거나 타인으로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 범죄이다. 공갈, 즉 폭행 또는 협박을 수단으로 하는 점에서 강도죄와 유사한 구조를 가지지만, 상대방의 하자 있는 의사에 의하여 스스로 재산상의 손해를 야기한다는 점에서 다르다. 또 하자 있는 의사에 의한 처분행위를 요한다는 점에서 사기죄와 본질을 같이하며 다만 수단이 서로 다르다. 보호법익은 1차적으로 재산권 일반, 2차적으로 자유권 특히 결정의 자유이다. 따라서 피해자는 피공갈자도 된다.
2.
공갈죄(제350조)
① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 타인이 점유하는 재물 또는 재산상의 이익
352 형법노트
이다. 개념은 사기죄의 경우와 같으므로 부동산도 포함한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 공갈이다. 공갈은 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 폭행 또는 협박으로 외포심을 일으키게 하는 것이다. 사람의 의사 내지 자유를 제한하는 정도로 족하고, 반항을 억압할 정도에 이를 것을 요하지 않는다. 피공갈자는 피해자와 일치하지 않을 수도 있다.
(가)
폭행 본죄에서의 폭행이란 사람에 대한 유형력의 행사이다. 직접 사람에 대하여 행해질 것을 요하지 아니한다. 절대적 폭력은 피해자의 의사 형성을 생각할 여지가 없으므로 여기의 폭력이 아니고, 강압적 폭력에 국한한다.
(나)
협박 본죄에서의 협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 외포심을 일으키는 것이다. 고지한 해악에 대하여 행위자가 영향을 미칠 수 있어야 한다. 내용과 방법에는 제한이 없다. 해악의 내용이 위법하거나, 반드시 실현 가능할 것을 요하지 아니한다.
(3)
처분행위 피공갈자가 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 공여하는 행위가 있어야 한다.
(가)
처분 효과의 직접성 불요통설 및 판례는 상대방이 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안 공갈자가 직접 재물을 탈취한 때에도 성립한다고 한다.
(나)
인과관계 공갈과 처분행위와의 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 피공갈자와 재물의 피해자는 동일인이 아닐 수도 있으나(이 경우에는 피공갈자가 피해자의 재산을 사실상 처분할 수 있는 지위에 있
刑法各則 353
어야 한다), 피공갈자와 처분행위자는 동일인이어야 한다.
(4)
재산상의 손해 통설은 사기죄의 경우처럼 손해의 발생을 요건으로 하지 않는다. 보호법익이 전체로서의 재산이므로 반대하는 설도 있다.
(5)
주관적 구성요건 고의 외 불법이득의 의사를 필요로 한다. 정당한 권리가 있는 때에는 공갈죄가 성립하지 않는다. 권리 행사로서 공갈의 수단을 사용하는 경우, 공갈죄에 있어서 불법이득의 의사는 구성요건요소이므로 권리 행사의 한계를 일탈한다 하더라도 공갈죄는 성립하지 아니하고, 폭행 또는 협박죄가 성립한다, 그 한계를 일탈하지 아니한 경우 일반적으로는 공갈죄가 성립되지 아니하지만, 사회통념을 벗어난 경우 협박죄가 성립한다. 권리 실행의 수단, 방법이 사회통념상 허용 범위를 넘은 경우 공갈죄가 성립한다는 견해가 있다(판례도 이를 지지). 사기죄 참조.
(6)
위법성 정당한 권리를 행사한 때에도 구성요건에 해당한다는 견해에 의하면 권리의 행사가 정당행위 또는 자구행위의 요건을 충족하는 때 위법성이 조각된다고 한다. 그러나 불법이득의 의사는 구성요건요소이므로 본죄는 성립하지 않고 폭행죄 또는 협박죄만 성립한다.
(7)
다른 범죄와의 관계 사기와 공갈의 두 가지 수단을 병용하는 경우 사실관계에 따라 하나의 범죄나 두 범죄의 상상적 경합이 된다. 공무원이 직무에 관하여 공갈하여 재물을 교부받은 경우, 직무집행의 의사로 받은 때에는 수뢰죄와 본죄의 상상적 경합이고, 그 의사 없이 한 경우 공갈죄만 성립한다. 장물을 갈취한 때에는 공갈죄만 성립한
354 형법노트
다는 견해가 있으나, 본죄와 장물취득죄와의 상상적 경합이 된다고 보아야 할 것이다(다수설).
3.
상습공갈죄(제351조)
상습으로 제347조 내지 전조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
상습공갈죄에 대하여 통설 및 판례는 포괄1죄로 보고 있다. 이득액이 5억 원 이상인 때에는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제3조에 의하여 가중 처벌된다.
4.
미수범, 자격정지의 병과, 친족상도례(제352조 내지 제354조)
제352조(미수범) 제347조 내지 제348조의2, 제350조와 제351조의 미수범은 처벌한다.
제353조(자격정지의 병과) 본장의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제354조(친족 간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
刑法各則 355
59 장
횡령의 죄
1.
의의
횡령의 죄라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 자기가 점유하는 재물을 영득한다는 점에 특색이 있다. 보호법익은 소유권 또는 재산권이다. 위험범이다.
횡령죄가 절도죄보다 가벼운 이유는 자기가 점유하는 재물에 대한 것이므로 그 방법이 평화적이고 동기가 유혹적이라는 것이다.
횡령죄는 타인에 대한 신임관계를 배반한다는 점에서 배임죄와 같은 성질을 가지며, 객체가 전자는 재물, 후자는 재산상의 이익이라는 점에서 다르다.
2.
본질
가.
월권행위설[불법처분설] 이 설에 의하면, 위탁된 물건에 대한 권한을 초월하는 행위를 함으로써 신임관계를 깨뜨리는 데 횡령의 본질이 있다. 따라서 불법영득의 의사를 필요로 하지 아니한다.
나.
영득행위설 이 설에 의하면 위탁된 타인의 물건을 불법하게 영득하는 것이 횡령의 본질이라고 한다. 따라서 일시 사용이나, 손괴 또는
356 형법노트
은닉을 위하여 한 때에는 횡령죄 가 성립되지 아니한다. 보호법익이 소유권이므로 당연하다. 통설 및 판례다.
3.
횡령죄(제355조 1항)
타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
구성요건
(1)
주체 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자이다. 보관은 점유 또는 소지와 같은 의미이지만 민법상의 점유와 같지 않다. 또 절도죄의 점유와 의미가 같지만, 절도죄에서는 행위의 객체임에 비하여 본죄에서는 신분요소이다. 고로 ‘보관’은 사실상의 재물 지배뿐 아니라 법률상의 지배도 포함하고, 위탁관계에 의한 점유에 제한되어야 한다.
(가)
보관
1)
부동산의 점유 객체에는 부동산도 포함되므로, 부동산을 사실상 지배하고 있거나, 등기명의를 가지고 있으면 보관자가 된다. 부동산에 관하여 외관상 이를 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있으면 보관자라고 할 수 있다. 사실상의 지배가 없는 경우에도 등기명의를 가지고 있는 때에는 보관자이다. 반면 부동산에 대한 등기서류를 보관하고 있는 자일 뿐이라면 보관자는 아니고, 타인의 사무를 처리하는 자로 배임죄가 성립될 여기가 있을 것이다.
刑法各則 357
2)
은행예금 또는 유가증권의 소지에 의한 점유 창고증권 등의 유가증권의 소지인은 비록 재물에 대하여 사실상의 지배가 없더라도 임치물을 자유롭게 처분할 수 있는 지위에 있으므로 재물에 대하여 법률적 지배를 가지는 자로서 보관자라 할 수 있다.
3)
법률상의 권한에 의한 점유 부동산의 점유에 있어서 그 부동산을 용이하게 처분할 수 있는 지위에 있는 자는 등기명의인이 아니라도 보관자로 될 수 있다. 즉 미성년자의 법정대리인이나 후견인도 보관자이다.
(나)
위탁관계에 의한 보관 횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인의 재물을 영득한다는 배신성에 있다. 따라서 점유는 위탁관계에 의한 것임을 요하고, 보관이란 바로 위탁관계에 의한 점유를 의미한다. 이러한 뜻에서 수탁자라는 신분요소를 가진 자가 주체이므로 횡령죄는 신분범이다.
1)
위탁관계 법령, 계약 기타 널리 거래의 신의성실에 비추어 재물의 보관에 대한 신임관계가 발생하였으면 족하다.
2)
불법원인급여와 횡령죄 불법원인급여란 위탁관계가 불법하여 위탁자가 보관자에 대하여 반환청구를 할 수 없는 경우를 말한다. 이러한 경우 횡령죄가 성립할 수 없다는 소극설이 통설 및 판례다. 보관자는 반환의무가 없어 소유권자가 되므로 타인의 재물을 보관하는 자라는 신분요소를 결한다는 것이 그 근거이다. 적극설이 종래 다수설이었으며, 절충설도 있다.
358 형법노트
(2)
객체 자기가 점유하는 타인의 재물이다.
(가)
재물 여기에서 재물에는 재산상의 이익은 제외되나, 부동산은 포함된다.
(나)
타인의 재물 타인이란 자연인 외 법인, 법인격 없는 단체, 조합도 포함한다. 타인의 재물인지 여부, 즉 소유권의 귀속은 민법에 의하여 정해진다. 따라서 이중매매는 소유권이 아직 매수인에게 이전되기 이전이므로 횡령죄가 되지 아니하고 배임죄가 된다. 반면에 할부판매나 양도담보의 경우에는 법적으로 소유권이 타인에게 있으므로 횡령죄가 된다. 금전 기타 대체물이라도 특정물로서 위탁된 경우에는 본죄가 된다. 일정한 용도에 사용하기 위하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 사용하면 횡령죄이다(판례).
명의신탁의 경우 수탁자가 부동산을 임의로 매도하였을 때, 2자 간 명의신탁(부동산의 소유자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 하고 수탁자에게 등기를 이전하는 것으로 명의신탁약정과 소유권이전등기는 무효)과 3자간 명의신탁(신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 등기는 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 것으로 중간생략등기형 명의신탁이라고도 하는 바, 이 경우에는 명의신탁약정과 소유권이전등기는 무효)에서는 횡령죄, 계약명의신탁(신탁자가 수탁자에게 부동산의 매수 위임과 함께 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 수탁자 앞으로 이전등기하는 것)의 경우 매도인이 신탁 사실을 몰랐으면 부동산에 대한 소유권은 수탁자에게 귀속되므로 횡령죄가 되지 아니하고, 알았으면 이전등기는 무효이므로 신탁자에 대한 배
刑法各則 359
임죄가 된다(횡령죄가 된다는 설이 있다).
(3)
행위 본죄의 행위는 횡령이다. 횡령행위는 횡령하거나 반환을 거부하는 것으로 불법영득의 의사를 표현하는 행위이다. 사실행위이건 법률행위이건 묻지 아니한다. 부작위로도 가능하다. 불법영득의 의사가 객관적으로 인식할 수 있도록 외부에 표현되어야 하므로 손괴만으로는 안 된다. 법률행위의 유효 여부도 묻지 아니하나, 당연무효인 경우 판례는 횡령죄가 안 된다고 한다.
반환 거부는 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 말하고 반환 거부의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 횡령행위와 같다고 볼 수 있는 것이어야 한다. 불법영득의 의사를 표현하는 행위를 하면 기수이다. 고로 미수를 처벌하지만 실제로는 드물다.
(4)
주관적 구성요건 고의와 불법영득의사가 요구된다. 불법영득의사란 보관자가 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사이다. 1인 회사의 주주가 회사의 재산을 임의로 처분해도 된다. 항목 유용은 안 된다. 피해자의 승낙이 있거나 정당한 권리를 행사한 때에는 위법성의 문제가 아니라, 불법영득의 의사가 없기 때문에 횡령죄가 성립되지 아니한다.
나.
공범 진정신분범이므로 신분 없는 자는 본죄의 정범이 될 수 없고, 공동정범, 교사범 또는 종범이 될 수 있을 뿐이다. 타인의 재물을 보관하는 자가 업무상 보관자와 공범관계에 있을 때에는 제33조 단서가 적용된다.
다.
罪數 위탁관계의 수를 기준으로 한다. 1개의 행위로 수 인으로부터 위탁받은 재물을 횡령하면 수 죄로서 상상적 경합이다. 1인으로
360 형법노트
부터 위탁받은 수 인 소유의 재물을 횡령하면 1죄이다. 1개의 위탁관계에 의하여 보관하는 재물을 수 개의 행위에 의하여 횡령하면 경합범이다. 상태범이므로 사후 처분행위는 불가벌적 사후행위이다.
라.
다른 범죄와의 관계 자기가 보관하는 재물에 대하여 기망행위를 하여 영득한 때에는 사기죄는 안 되고 횡령죄만 성립한다. 장물의 보관을 위탁받은 자가 이를 영득한 때 이미 장물보관죄에 의하여 소유자의 추구권이 침해되었으므로 횡령행위는 불가벌적 사후행위이다(판례).
4.
업무상 횡령죄(제356조)
업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 업무상의 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 위탁관계가 업무로 되어 있기 때문에 처벌이 가중된 가중적 구성요건이다. 보관자이면서 업무자이므로 이중적 신분을 요한다. 횡령죄가 구성적 신분범이라면 본죄는 가감적 신분범이다.
나.
구성요건 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 횡령하는 것이다.
(1)
업무 업무란 사회생활상의 지위에 기하여 계속 또는 반복하여 행하는 사무를 말한다. 직업이나 영업일 것을 요하지 아니한다. 업무는 관례에 따른 것이거나 사실상의 것도 포함한다. 면허를 받지 않은 것과 같이 절차상의 불법이 있어도 업무 자체가 위법하지 않으면 여기의 업무가 된다. 보관, 점유가 주된 업무일 필요는
刑法各則 361
없다. 부하가 보관하면 소속장도 업무상 보관자가 될 수 있다. 점유는 업무와 관련되어 있어야 한다. 업무자로서의 지위에서 면직되거나 사임한 때에도 사무 인계를 마치지 않았거나 사실상 업무를 수행하고 있는 때에는 본죄의 주체가 된다.
(2)
횡령 금전 기타 대체물의 경우 일반적으로 배임죄가 되지만, 회사 또는 단체의 소유에 속하면 타인의 재물이라고 하지 않을 수 없으므로 본죄가 성립한다(판례).
5.
점유이탈물 횡령죄(제360조)
① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.
② 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 유실물, 표류물, 매장물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 타인의 점유를 이탈한 재물이다. 유실물, 표류물, 매장물은 예시에 불과하다.
(1)
점유이탈물 점유를 이탈한 물건이란 점유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 떠난 물건이다. 타인의 점유를 떠났을 것을 요하므로 폭행 또는 강간 현장에 떨어진 피해자의 물건, 일시 길에 세워 둔 자전거, 잘못 두고 온 물건 등 아직 타인의 점유를 벗어났다고 볼 수 없는 것은 점유이탈물이 아니다. 점유이탈물도 타인의 소유에 속하는 재물임을 요하지만 소유권의 귀속이 명백히 될 것까지는 요하지 않는다. 무주물은 선점의 대상일 뿐이다.
362 형법노트
(2)
유실물, 표류물, 매장물 유실물은 잃어버린 물건 또는 분실물을 말하며 점유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 벗어난 재물을 뜻한다. 표류물은 점유를 이탈하여 바다 또는 하천에 떠 있거나 떠내려가고 있는 물건을 말하며 침몰품과 구별된다. 매장물이란 토지, 해저 또는 건조물 등에 포장된 물건으로서 점유이탈물에 준하는 것을 말한다.
나.
행위 본죄의 행위는 횡령이다. 불법영득의사를 외부에 표현하는 행위에 의하여 완성되며, 미수는 벌하지 아니한다. 습득한 물건을 단순히 수일간 집에 보관한 것만으로는 안 된다.
刑法各則 363
60 장
배임의 죄
1.
의의
배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 재산상의 이익만을 객체로 하는 순수한 이득죄이다. 보호법익은 재산권이다. 횡령처럼 신임관계 또는 신의성실에 위배하여 본인에게 손해를 가하는 것이란 점에서 형법이 같은 장에 규정하면서 그 처벌도 같이하고 있는 이유를 이해할 수 있다.
2.
본질
가.
권한남용설 권한남용설에 의하면 배임죄의 본질은 법적 대리권의 남용이라고 한다. 대리권을 요하므로 법률행위에 국한한다. 이에 비하여 횡령죄는 사실행위에 의하여 성립한다고 한다.
나.
배신설 배신설은 배임죄의 본질을 신의성실 의무에 대한 위배 내지 신임관계의 침해라고 한다. 대리권의 존재나 법률행위일 것을 요하지 아니한다. 이에 비하여 횡령죄는 재물을 객체로 한다. 통설 및 판례다. 자칫하면 구성요건이 매우 확대될 수 있으므로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 어떻게 해석하여야 하는가가 가장 중요한 문제이다.
364 형법노트
3.
배임죄(제355조 2항)
타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
가.
구성요건 본죄의 구성요건은 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위를 하여 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가할 것을 요한다.
(1)
주체 본죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다. 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재하는 자이다. 전술한 바와 같이 엄격하게 해석해야 한다.
(가)
사무 처리의 근거 사무 처리의 근거는 법령, 법률행위, 사무관리 등 사회윤리적 신임관계 또는 순수한 사실상의 신임관계가 인정되는 경우이면 족하다. 직에서 해임된 후나 법률행위가 무효인 경우도 배임죄가 되는 경우가 있다. 단 법률행위가 무효인 경우 판례는 배임죄의 성립을 부정하고 있다.
(나)
사무 처리의 내용 행위자가 처리할 사무의 내용이 사적 사무뿐만 아니라 공적 사무도 포함한다. 재산상의 사무임을 요하는가에 관하여 견해가 나뉘지만, 판례는 타인의 재산 관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하거나 타인의 재산 보전에 협력하는 경우라고 한다. 따라서 변호사가 형사사건의 변호를 의뢰받은 때에는 여기에 해당되지 아니한다.
(다)
타인의 사무 처리 행위자가 타인이 처리해야 할 사무를 그
刑法各則 365
를 위하여 처리하는 것이다. 재산 보호가 주된 의무이어야 하며, 자기 사무로서의 성질을 가지고 있어도 본질적으로는 타인을 위한 사무이어야 한다(예:이중매매, 이중저당).
(라)
사무 처리의 독립성 행위자에게 사무 처리에 관한 권한이 있을 것을 요하지는 않는다 하더라도 일정한 범위에서 판단의 자유 내지 활동의 자유와 독립성과 책임이 있어야 한다. 보조기관인 자도 해당한다.
(2)
행위 배임행위로써 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가하는 것이다.
(가)
배임행위 배임행위란 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 것을 말한다. 사실행위나 부작위도 해당된다. 타인의 사무를 처리하는 자의 투기적 성질을 가진 모험거래의 경우 구체적 사정에 따라 다른데, 대체로 권한이 넓으면 피해자의 추정적 승낙이 있다고 보아 배임행위가 되지 아니한다(예:주식회사의 대표이사가 투기적 사업을 한 경우).
(나)
재산상의 손해 배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립한다. 배임행위와 재산상의 손해 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 재산상의 손해라 함은 본인의 전체 재산가치의 감소를 말한다. 이는 경제적 관점에서 판단되어야 한다. 위험이 발생한 것도 포함한다. 1인 회사의 주주도 배임죄의 주체가 된다(판례).
(다)
이익의 취득 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하면 바로 성립하는 것이 아니라, 배임행위로 인하여 재산상의 이
366 형법노트
익을 취득할 것을 요한다. 여기서 재산상의 이익이란 자기 또는 제3자의 모든 재산적 가치의 증가를 의미한다. 사회적 지위 또는 신분상의 이익과 같이 재산상의 이익이라고 볼 수 없으면 이익을 취득하였다고 할 수 없다.
(3)
주관적 구성요건 고의와 불법이득의 의사 필요하다. 통설 및 판례다. 주로 본인의 이익을 위하여 사무를 처리한 때에는 불법이득의 의사가 없다.
(4)
이중저당과 이중매매 이중저당이란 갑이 을로부터 돈을 차용하고 1번 저당권을 설정하기로 약정하였으나 아직 등기가 경료되지 않았음을 이용하여 병에게 다시 돈을 빌리고 저당권설정등기를 경료한 경우를 말하며, 이중매매란 갑이 을에게 자기의 부동산을 매도하였으나 이전등기를 해 주지 않은 상태에서 이를 병에게 다시 매도하고 병에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우를 말한다. 이중저당의 경우 갑은 을의 저당권설정등기에 협력해야 할 의무가 타인의 사무이므로 이를 위배하여 배임죄가 성립한다(사기죄가 된다는 설이 있다).
이중매매의 경우, 先매수인에게서 계약금만 받았을 때에는 언제든지 매매계약을 해제할 수 있으므로 성립이 되지 아니하나, 중도금을 받은 경우에는 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 있으므로 배임죄가 성립되고 後매수인은 배임죄의 공범이 되고 장물취득죄는 안 된다.(판례는 매도인의 이중매매에 적극 가담한 경우에만 공범이라고 한다)
刑法各則 367
(5)
다른 범죄와의 관계
(6)
횡령죄와의 관계 배임죄는 횡령죄를 포함하고, 따라서 후자는 전자에 대하여 특별관계에 있다(법조경합).
(7)
사기죄와의 관계 보험회사의 외무사원이 회사를 기망하여 보험계약을 체결하고 피보험자에게 이익을 취득케 한 경우, 사기죄설(판례), 배임죄설, 양자의 상상적 경합설이 있다.
(8)
장물죄와의 관계 이중매매의 경우 그 부동산은 배임행위에 제공된 물건이므로, 재산범죄에 의하여 영득한 장물이 아니다.
4.
업무상 배임죄(제356조)
업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 업무상의 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 업무로 인하여 그 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 신분과 업무라는 이중의 신분을 요구하는 가감적 신분범[부진정 신분범]이다.
이익의 가액이 5억 원 이상인 때 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조는 가중 처벌하고 있다.
368 형법노트
5.
배임수증죄(제357조)
① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.
가.
의의 본죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다. 타인의 사무 처리에 있어서 공정과 성실의무를 지키고자 하는 데 취지가 있다. 보호법익은 거래의 청렴성이다. 공무원의 뇌물죄에 상응한다.
나.
배임수재죄 배임수재죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것이다. 배임증재죄와 필요적 공범의 관계에 있다.
(1)
주체 본죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다. 진정신분범이다.
(2)
임무에 관한 부정한 청탁 본죄는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받을 것을 요건으로 한다. 이것이 수뢰죄의 경우와 다른 점이다. 임무에 관하여라 함은 위탁받은 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위의 사무를 포함한다. 부정한 청탁은 사회
刑法各則 369
상규나 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하며, 현실적으로 임무를 담당하고 있을 것까지 요하지 아니한다.
(3)
행위 본죄의 행위는 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것이다. 부정한 청탁과 관련이 있어야 한다. 취득은 현실적인 취득을 말하며 요구나 약속으로는 부족하다(수뢰죄와 다름). 배임행위에까지 나아갈 필요는 없으며, 나아갔다면 배임죄와 경합범이 된다. 본인에게 손해가 발생하였는가는 무관하다. 불법영득의사가 필요하다.
(4)
미수범 처벌 본죄의 미수범은 처벌한다. 수뢰죄는 요구와 약속을 처벌하므로 미수를 벌하지 아니하지만, 본죄는 그렇지 않으므로 요구와 약속이 있을 때를 실행의 착수로 본다.
(5)
몰수·추징 범인이 취득한 재물은 필요적으로 몰수하며, 그 재물을 몰수할 수 없거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다. 공여자에게 반환하여도 추징한다.
다.
배임증재죄 본죄는 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하 고 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 것이다. 배임수재죄와 필요적 공범 관계에 있다. 그러나 수재자에 대하여는 부정한 청탁이 되어도 증재자에게는 그렇지 않으면 본죄는 성립되지 아니한다.
라.
특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 금융기관의 임직원에 대하여 가중 처벌한다.
370 형법노트
6.
자격정지의 병과, 미수범 처벌
제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
刑法各則 371
61 장
장물의 죄
1.
의의
장물의 죄는 장물을 취득, 양여, 운반, 보관하거나 또는 이를 알선함을 내용으로 하는 범죄이다. 연혁적으로 범인은닉죄 또는 사후종범의 한 형태로 발전한 것이다. 본범에 의하여 행하여진 범죄의 위법상태를 유지한다는 점에서 범인은닉죄와 유사한 면이 있다. 장물죄를 절도죄나 횡령죄보다 무겁게 벌하고 있는데, 장물범은 재산죄의 실행을 유발하고 절도범의 보호자이며 절도보다 사악하기 때문이다.
보호법익은 재산권이라는 설과 본범의 피해자가 그 물건에 대하여 가지는 추구권이라고 하는 설이 대립되어 있다. 통설 및 판례는 추구권설을 지지한다. 위험범이다.
2.
본질
가.
추구권설 추구권설에 의하면, 장물죄는 본범의 피해자가 점유를 상실한 재물에 대하여 추구, 회복하는 것을 곤란하게 하는 것이라고 한다. 추구란 소유권 기타 물권에 의한 반환청구권의 행사를 말한다. 통설 및 판례다. 고로 추구권이 없으면 장물성도 상실한다. 따라서 불법원인급여의 경우 장물성을 상실한다.
372 형법노트
나.
유지설 유지설에 의하면, 장물죄는 본범에 의하여 이루어진 위법한 재산상태를 본범 또는 그 점유자와의 합의 아래 유지, 존속하는 것을 말한다. 독일의 통설 및 판례다. 불법원인급여의 경우 장물성 인정한다.
다.
공범설[이익설] 공범설에 의하면, 장물죄는 본범에 의한 범죄적 이익에 관여하는 간접영득죄라고 한다.
3.
장물취득·양도·운반·보관·알선죄(제362조)
① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 장물을 취득, 양도, 운반, 보관 또는 알선함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 장물이다. 장물이라 함은 재물죄에 의하여 영득한 재물이다. 추구권설에 의하면 재산범죄에 의하여 영득한 재물로서 피해자가 그 반환을 청구할 수 있는 물건을 말한다.
(가)
재물 장물은 재물임을 요한다. 재산상의 이익이나 권리는 장물이 될 수 없다. 경제적 가치를 가질 것을 요하지 아니한다. 관리할 수 있는 동력도 장물이다.
(나)
본범의 성질 본범은 재산범죄임을 요한다. 장물죄도 재산범죄이므로 본범이 될 수 있는데, 이를 연쇄장물이라고 한다. 특별법(산림법)상의 재산범죄도 포함한다. 재물이 위법한
刑法各則 373
점유상태에 있는 때에만 장물이 될 수 있으므로, 본범 또는 제3자가 그 장물에 대하여 소유권을 취득한 때에는 장물성을 상실한다. 예컨대, 명의신탁받은 부동산을 처분하는 경우 그 부동산이 여기에 해당한다.
(다)
본범의 실현 정도 본범이 구성요건에 해당하고 위법한 것임을 요하고, 유책일 것까지 요하지 아니한다. 본범은 장물범에 선행되어야 하므로 동시에 이루어지면 본범의 공범이 된다.
(라)
재물의 동일성 장물은 본범에 의하여 영득한 재물 그 자체이어야 한다. 단 금전 같이 대체성을 갖는 재물은 물체의 영득보다는 가치 취득의 성질이 강하고 그것을 교환한 때에도 동일성이 유지되므로 장물이다. 장물인 현금과 수표를 예금하였다가 현금으로 인출한 경우에도 장물이라는 것이 판례의 입장이다.
(2)
행위 본죄의 행위는 취득, 양도, 운반, 보관, 알선이다.
(가)
취득 취득이란 점유를 이전함으로써 사실상의 처분권을 획득하는 것이다. 대금액의 결정이나 대금의 지급은 불필요하다. 점유 이전은 간접점유로도 가능하다. 무상이나 제3자를 위한 취득도 무방하다. 장물인 정을 매매계약 시 몰랐더라도 인도받을 때 알면 된다.
(나)
양도 양도란 장물을 제3자에게 수여하는 것이다. 계약에 더하여 점유의 이전을 요한다. 장물임을 알고 취득한 후 양도하는 것은 불가벌적 사후행위이지만, 장물인 정을 모르고
374 형법노트
취득한 뒤 장물인 정을 알고서 양도한 경우가 여기에 해당한다.
(다)
운반 운반이란 장물을 장소적으로 이전하는 것이다. 방조적 행위이지만, 운반이 장물의 위법한 재산상태를 유지하는 데 중요한 역할을 한다고 보고 독립한 범죄유형으로 하였다. 대가나 방법은 불문한다.
(라)
보관 보관이란 위탁을 받아 장물을 자기의 점유 하에 두는 것이다. 대가, 방법, 보관경위를 묻지 아니한다. 보관하다가 취득한 경우 장물취득죄만 성립한다. 보관이 취득에 대하여 보충관계에 있기 때문이다. 보관하다가 횡령한 경우 이미 피해자의 소유권은 침해되었으므로 횡령은 불가벌적 사후행위가 된다.
(마)
알선 알선이란 위 네 가지 행위를 주선하는 것이다. 대가나 명의를 불문한다. 성립 시기에 대하여 알선행위만 있으면 족하며, 알선에 의하여 매매계약 등이 성립할 것을 요하지 않는다는 것이 다수설이다. 다른 견해들도 있다.
(3)
주관적 구성요건 일반적 고의 외에 장물인 정에 대한 인식이 있어야 한다. 이득의 의사는 필요하지 않다.
나.
다른 범죄와의 관계
(1)
본범과 장물죄의 관계 본범의 정범 또는 공동정범은 별도로 장물죄를 구성하지 않는다. 본범의 교사범과 종범은 장물죄가 성립되므로 경합범이 된다.
(2)
장물에 대한 재산범죄와 장물죄 장물을 절취, 강취, 편취, 갈취한 경우 장물죄는 성립되지 아니한다.
刑法各則 375
다.
친족 간의 범행(제365조)
① 전3조의 죄를 범한 자와 피해자 간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.
② 전3조의 죄를 범한 자와 본범 간에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.
1항은 장물죄가 재산죄이므로 당연하고, 2항은 아직도 범인비호적 성격이 남아 있다는 증거이다.
4.
상습장물취득·양도·운반·보관·알선죄(제363조)
① 상습으로 전조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
본죄는 상습으로 장물을 취득, 양도, 운반, 보관 또는 알선함으로써 성립한다. 장물죄의 본범 조장적 성격을 고려하여 상습으로 장물죄를 범한 자에게 형을 가중하는 가중적 구성요건이다. 본죄는 포괄 1죄이다. 장물취득죄도 상습장물알선죄와 포괄1죄가 된다.
5.
업무상 과실·중과실 장물·양도·운반·보관·알선죄(제364조)
업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 제362조의 죄를 범한 자는 1년
376 형법노트
이하의 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 업무상 과실 또는 중대한 과실로 장물을 취득, 양도, 운반, 보관, 알선함으로써 성립하는 범죄이다. 형법상의 재산죄 가운데 과실범을 처벌하는 유일한 규정이다. 단속의 효과를 위한 정책적 고려라는 설도 있으나, 업무에 종사하는 자는 장물을 취급하기 쉽기 때문에 고도의 주의의무를 요구하는 것이라고 보아야 할 것이다. 업무는 반드시 본래의 업무에 한하지 아니하고, 그에 부수되는 업무도 포함한다.
판례는 고물상의 경우 물건의 출처와 매도인의 신분을 확인하기 위하여 주민등록증을 제시받고 고물대장과 매매장부에 매입 경위를 자세히 기재하였으며 가격이 부당하지 않다면 업무상의 주의의무를 다하였다고 한다.
刑法各則 377
62 장
손괴의 죄
1.
의의
손괴죄라 함은 재물 또는 문서를 손괴 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 재산죄 가운데 재물만을 객체로 하는 순수한 재물죄이며, 영득의 의사를 필요로 하지 않는 점에서 영득죄와 구별된다.
2.
보호법익세 가지 독립된 구성요건의 보호법익을 하나로 파악할 수 없다.
(1)
재물손괴죄 재물손괴죄에서는 소유권의 이용가치 또는 기능으로서의 소유권을 보호법익으로 본다.
(2)
공익건조물파괴죄 공익건조물파괴죄에서는 자기의 소유물에 대하여도 동죄가 성립하므로, 공공의 이익을 보호법익으로 본다.
(3)
경계침범죄 경계침범죄에서는 토지 경계의 명확성이 보호법익이라고 한다.
3.
재물(문서)손괴죄
타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기
378 형법노트
타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 상습적으로, 야간에 또는 2인 이상이 공동하여 본죄를 범한 때에 그 형을 가중하고 있다.
가.
구성요건
(1)
객체 본죄의 객체는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록이다.
(가)
재물 본죄에서의 재물은 유체물 및 관리할 수 있는 동력을 말한다. 부동산, 동물, 교환가치가 없는 것도 포함한다. 아무런 이용가치나 주관적 가치가 없는 것은 재물이 아니다. 死體도 아니다. 공익 또는 공용 건조물은 파괴의 정도에 이르면 공익건조물파괴죄 또는 공용물파괴죄가 성립하고 그 외는 공용물건(서류)무효죄가 성립(제141조 1항)되므로 본죄의 객체가 아니다.
(나)
문서 위 공용서류에 해당하지 않는 모든 서류가 문서손괴죄의 객체이다. 공문서이든 사문서이든 묻지 아니한다.
(다)
전자기록 등 특수매체기록 전자기록 등 특수매체기록이란 사람의 지각에 의하여 인식될 수 없는 방식에 의하여 작성되어 컴퓨터 등 정보처리장치에 의한 정보처리를 위하여 제공된 기록을 말하며, 전자기록뿐만 아니라 전기기록이나 광학기록을 포함한다.
刑法各則 379
(라)
타인의 소유 타인에는 국가, 단체, 공동소유도 포함한다. 자기의 소유에 속하는 것은 공무상보관물무효죄나 권리행사방해죄가 된다. 누가 점유하고 있는가는 묻지 아니한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 손괴 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 것이다.
(가)
손괴 손괴란 재물 또는 문서 자체에 직접 유형력을 행사하여 그 이용 가능성을 침해하는 것이다. 원래의 목적에 사용될 수 없게 하는 정도면 족하다.
(나)
은닉 은닉이란 소재를 불분명하게 하여 그 발견을 곤란 또는 불가능하게 함으로써 효용을 해하는 것이다. 물건 자체의 상태에 변화를 가져오는 것이 아니라는 점에서 손괴와 구별된다.
(다)
기타의 방법 그 외 물질적 훼손뿐만 아니라 사실상 또는 감정상 그 물건을 본래의 용도에 사용할 수 없게 하는 일체의 행위가 여기에 포함된다.
4.
공익건조물파괴죄(제367조)
공익에 공하는 건조물을 파괴한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공익에 공하는 건조물을 파괴함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 공익에 공하는 건조물이다. 건조물이란 가옥 기타 이와 유사한 건축물인데, 지붕과 담, 벽, 기둥 등에 의하여 지
380 형법노트
지되어 토지에 정착하고 사람이 출입할 수 있는 것을 말한다. 공익에 공하는 것은 일반인이 쉽게 접근할 수 있는 것이어서 파괴의 위험성이 크기 때문에 무거운 형으로 처벌한다. 공익건조물이란 공공의 이익을 위한 것이라는 사용 목적과 함께 일반인이 쉽게 접근할 수 있는 것을 말한다. 제한된 사람만 이용할 수 있는 것은 공용건조물일지언정 공익건조물은 아니다. 자기 소유라도 된다.
나.
파괴 파괴란 건조물의 중요 부분을 손괴하는 것을 말한다.
5.
중손괴죄, 재물손괴치사상죄(제368조)
① 전2조의 죄를 범하여 사람의 생명 또는 신체에 대하여 위험을 발생하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 제366조 또는 제367조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
재물(문서)손괴죄와 공익건조물파괴죄의 결과적 가중범이다.
1항은 생명이나 신체에 위험이 발생한 경우이다. 구체적 위험범이다.
2항은 사상의 결과로 인하여 그 책임이 가중되는 결과적 가중범이다.
6.
특수손괴죄(제369조)
① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
刑法各則 381
② 제1항의 방법으로 제367조의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
재물손괴죄와 공익건조물파괴죄에 대하여 행위의 방법에 의한 가중 책임을 규정한 가중적 구성요건이다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조는 본죄에 대하여 형을 가중한다.
7.
경계침범죄(제370조)
경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 토지에 대한 권리와 중요한 관계를 가진 토지 경계의 명확성을 보호법익으로 한다.
가.
객체 본죄의 객체는 토지의 경계이다. 자연적 경계, 관습상 일반적으로 인정된 것, 사실상 현존하는 것 등을 포함한다. 실체법상의 권리와 일치할 것을 요하지 아니한다.
나.
행위 본죄의 행위는 계표를 손괴, 이동, 제거하거나 기타의 방법으로 경계를 인식 불능케 하는 것이다. 계표란 토지의 경계를 확정하기 위하여 그 토지에 만들어진 표지, 공작물, 입목 기타의 물건이다. 일시적인 것도 포함한다. 손괴와 제거는 계표 자체에 물리적으로 변동을 일으키는 것이고, 이동은 계표를 원래의 장소에서 다른 곳으로 옮기는 것이다.
382 형법노트
다.
기수 본죄의 기수는 경계가 인식 불능케 되었을 때 성립된다. 인식 불능은 사실상 곤란하면 족하다. 일부에 대한 인식 불능도 무방하다.
라.
고의 본죄의 고의는 경계를 인식 불능케 한다는 인식을 요한다. 그 인식이 없으면 재물손괴죄일 뿐이다. 타인에게 손해를 가할 의사나 영득의 의사는 요건이 아니다. 영득의 의사가 있더라도 부동산에 대한 절도죄는 성립할 수 없으므로 본죄가 성립한다.
刑法各則 383
63 장
권리행사를 방해하는 죄
1.
의의
권리행사를 방해하는 죄라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해하거나, 강제집행을 면할 목적으로 채권자를 해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 보호법익은 소유권이 아닌 제한물권 또는 채권이다.
형법 제37장에는 재산죄로서의 성격이 뚜렷한 범죄를 한데 묶어서 규정하면서 인격적 법익에 관한 죄인 강요죄(제324조)를 함께 규정하고 있어 체계상의 잘못이다.
2.
권리행사방해죄(제323조)
타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
구성요건 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴함으로써 성립한다.
384 형법노트
(1)
객체 본죄의 객체는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건이다.
(가)
자기의 물건 자기 단독 소유의 물건이어야 한다. 물건이란 재산죄에 있어서 재물과 같은 의미로 부동산, 관리할 수 있는 동력도 포함한다. 회사에 지입한 자동차, 처에게 명의신탁된 부동산은 타인의 소유에 속하므로 본죄의 객체가 아니다.
(나)
타인의 점유의 목적 자기와 타인이 공동점유하는 것도 공유자의 점유의 목적도 되므로 여기 포함한다. 점유란 현실적인 소지라는 의미에서 형법상의 점유를 말하며 민법상의 점유와 다르다. 적법한 권원에 의한 점유일 것을 요한다. 그것은 반드시 법적 근거를 가질 것을 요하지 않고, 계약상의 근거 또는 유언의 효과에 의하여 점유가 개시된 경우도 포함한다. 권원에 의하여 점유한 이상 그 후에 점유물을 소유자에게 반환하여야 할 사정이 발생하였어도 점유자가 점유를 계속하는 이상 본죄의 점유에 해당한다.
(다)
타인의 권리의 목적 타인의 제한물권 또는 채권의 목적이 된 물건을 말한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 취거·은닉·손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 것이다.
(가)
취거·은닉·손괴 취거란 점유자의 의사에 반하여 점유자의 사실상의 지배를 제거하고 자기 또는 제3자의 사실상의 지배에 옮기는 것이다. 은닉이란 물건의 소재의 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란한 상태에 두는 것이다. 손괴는
刑法各則 385
물건의 전부나 일부에 대하여 그 용익적 또는 가치적 효용을 해하는 것이다.
(나)
권리행사방해 타인의 권리를 방해한다 함은 타인의 권리 행사가 방해될 우려 있는 상태에 이른 것을 말한다. 방해할 우려가 있는 상태에 이르면 족한 위험범이다.
(3)
고의 본죄는 영득죄가 아니므로 불법영득의 의사는 필요하지 않다.
나.
친족 간의 범죄의 특례본죄에는 친족상도례가 적용된다.
3.
점유강취죄(제325조 1항)
폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취함으로써 성립하는 범죄이다. 강도죄에 대응하는 범죄로서 타인의 점유에 속하는 자기의 물건에 대한 강도죄라고 할 수 있다. 불법영득의사를 요하지 않는 점에서 강도죄와 다르다. 공무소의 명에 의하여 타인이 간수하는 자기의 물건에 대하여도 가능하다. 제142조가 이것을 포함하지 않기 때문이다.
4.
준점유강취죄(제325조 2항)
타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.
386 형법노트
본죄는 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 범죄이다. 준강도죄에 대응하는 범죄이다. 폭행·협박은 취거함에 당하여 행하여져야 하며, 취거행위와 시간적 장소적 접근성이 있어야 한다. 점유자와 폭행·협박을 당한 자가 같은 사람임은 요하지 아니한다. 미수범도 처벌하는데, 준강도죄와 같이 취거의 미수, 기수에 따라 결정한다.
5.
중권리행사방해죄(제326조)
제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 점유강취죄, 준점유강취죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 중한 결과로 처벌을 가중하는 결과적 가중범이다. 생명에 대한 구체적 위험이 발생할 것을 요하는 구체적 위험범이다. 사상의 결과가 발생한 경우는 폭행치상 또는 폭행치사죄와 경합범이 된다.
6.
강제집행면탈죄(제327조)
강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
刑法各則 387
가.
의의 본죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 채권이다.
나.
구성요건
(1)
강제집행을 받을 객관적 상태 본죄가 성립하기 위하여는 먼저 강제집행을 받을 객관적 상태가 존재해야 한다. 그러한 상태란 민사소송에 의한 강제집행, 가압류 또는 가처분 등의 집행을 당할 구체적 염려가 있는 상태를 말한다. 소의 제기 또는 지급명령의 신청을 한 사실이 없더라도 채권 확보를 위하여 소송을 제기할 기세를 보임으로써 족하다. 형사소송법상의 집행은 제외한다. 채권자의 채권을 보호하는 데 그 근본취지가 있는 것이므로 전제가 되는 채권이 존재하지 아니하면 본죄가 성립할 여지가 없다.
(2)
객체는 재산 여기에서 재산이란 재물, 권리, 부동산을 불문한다.
(3)
행위 본죄의 행위는 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해하는 것이다.
(가)
은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위 채무 부담 은닉이란 강제집행을 실시하려는 자에 대하여 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말한다. 은닉에는 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다. 손괴란 재물의 물질적 훼손뿐만 아니라, 그 가치를 감소케 하는 일체의 행위를 말한다. 허위양도란 실제로 재산의 양도가 없음에도 불구하고 양도를 한 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말한다.
388 형법노트
‘허위의 채무를 부담한다’라고 하는 것은 채무가 없음에도 불구하고 채무를 부담한 것처럼 가장하는 것을 말한다. 타인에게 가등기를 경료해 준 것만으로 허위의 채무를 부담하였다고 할 수 없다. 장래 발생할 특정한 조건부채권을 담보하기 위하여 부동산에 근저당권을 설정한 것은 본죄에 해당하지 않는다.
(나)
채권자를 해할 것 채권자를 해할 위험성이 있음으로 족하다. 허위 양도한 시점에 채무자에게 집행을 확보할 수 있는 충분한 재산이 있으면 채권자를 해하였다고 할 수 없다.
(4)
주관적 구성요건 고의범이므로 고의가 필요적 요건인 것은 말할 나위가 없지만, 더 나아가 강제집행을 면탈할 목적이 있어야 한다. 즉 목적범이다.
사회적 법익에 대한 죄라 함은 국민의 사회생활에서의 일반적 법익을 보호하기 위한 범죄를 말한다. 이는 공공의 안전과 평온에 대한 죄, 공공의 신용에 대한 죄, 공중의 건강에 대한 죄 및 사회의 도덕에 대한 죄로 구분된다.
刑法各則 389
64 장
공안을 해하는 죄
1.
의의
공안을 해하는 죄라 함은 공공의 법질서 또는 공공의 안전과 평온을 해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 보호법익은 공공의 평온 또는 공공의 안전. 사회적 법익에 대한 죄(국가적 법익에 대한 죄라는 설도 있다).
2.
입법론
국가의 기능을 보호하기 위한 국가적 법익에 대한 죄인 전시공수계약불이행죄와 공무원자격사칭죄를 공안을 해하는 죄의 장에서 규정하는 것은 공공의 안전과 평온을 해하는 범죄라고 볼 수 없으므로 체계상 부적당하다. 또 전자는 단순한 채무불이행을 범죄로 규정한 국수주의 형법의 잔재라고 할 수 있다. 범죄단체조직죄를 그것이 목적한 죄에 정한 형으로 처벌하는 것은 예비나 음모에 불과한 것을 기수와 동일하게 벌하는 것으로 매우 부당하다.
3.
범죄단체조직죄(제114조)
사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한
390 형법노트
사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다.
가.
범죄단체조직죄란 일정한 중죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입하거나 그 구성원으로 활동하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 종전에는 모든 범죄를 목적으로 하는 경우였으나, 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄로 국한하였고, 병역 또는 납세의 의무를 거부할 목적의 범죄는 삭제하였다. 본죄의 행위는 예비 또는 음모에 불과하지만, 특수한 위험성을 제거하려는 형사정책적 고려에서 규정된 것이다.
나.
행위 본죄의 행위는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입하거나 그 구성원으로 활동하는 것이다. 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동목적 아래 이루어진 계속적인 결합체이다. 최소한 통솔체제는 갖추어야 한다. 따라서 4명이 도박 개장을 공모하였거나, 소매치기를 공모하고 실행행위를 분담하기로 약정한 경우 또는 어음사기를 위하여 전자제품 도매상을 경영하는 것으로 가장하고 업무를 분담한 것만으로는 범죄단체를 조직하였다고 할 수 없다(판례).
다.
고의 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하거나 이에 가입하거나 그 구성원으로 활동한다는 데 대한 인식이 필요하다. 목적범은 아니다.
4.
소요죄(제115조)
다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 소요죄란 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 함
刑法各則 391
으로써 성립하는 범죄이다. 다중의 집합을 요건으로 하는 필요적 공범이다. 군집범죄라는 점에서 내란죄와 같다. 추상적 위험범이라는 것이 통설이다.
나.
객관적 구성요건 본죄는 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 함으로서 성립한다.
(1)
주체 본죄의 주체는 집합한 다중이다(통설). 그러나 여기서 다중은 일시적이고 막연한 사회적 집합형태에 불과하여 범죄의 주체가 될 수 없으므로 다중을 구성하는 개개인이 주체라고 해야 한다는 설이 있다.
(2)
행위 다중이 집합하여 폭행, 협박 또는 손괴하는 것이다.
(가)
다중의 집합 다중이란 다수인의 집단을 말한다. 한 지방의 안전을 해할 수 있을 정도의 폭행 등을 할 수 있을 정도의 다수인임을 요한다(통설). 따라서 수 외에도 성질, 휴대한 흉기, 집단의 목적과 시기, 장소 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 집합은 일정한 장소에 모여 집단을 이루는 것이다. 조직적이거나 주모자가 있거나, 공동의 목적이 있을 것은 요하지 아니한다.
(나)
폭행, 협박, 손괴 여기서 폭행, 협박은 최광의의 그것을 말한다. 사람 또는 물건에 대한 공격적이고 적극적인 행위일 것을 요한다. 소극적인 저항이나 연좌농성은 아니다. 공공의 안전을 위험하게 할 수 있을 정도에 이르러야 하지만 현실적인 침해의 결과는 요하지 아니한다. 집합된 다중의 합동력에 의한 것이어야 한다. 고로 폭행 등은 다중의 지배적인
392 형법노트
의사에 따른 것이어야 하고, 그 의사의 표현이라고 할 수 없는 구성원 개인의 행위는 아니다. 다중의 전원이 폭행 등을 할 것은 요하지 아니한다.
다.
주관적 구성요건 다중의 합동력으로 폭행 등을 한다는 의사, 즉 공동의사가 필요하다. 공동의사라 함은 다중의 합동력을 믿고 스스로 폭행, 협박 등을 할 의사 내지 다중으로 하여금 이를 하게 할 의사와 이러한 폭행, 협박 등에 가담하는 의사를 포함한다. 따라서 공동의사 없이 다중이 집합하여 폭행 등을 하는 것은 특수폭행죄 또는 특수협박죄가 성립할 뿐이다.
폭행 등을 교사 또는 방조한 자도 별도의 종범이 아니라 본죄의 정범이므로 폭행 등을 하게 한다는 의사도 공동의사라고 볼 수 있다. 공동의사는 군중심리로 족하므로 행위자 사이의 공모나 계획, 의사 연락은 불필요하다.
라.
관련 문제 다중의 구성원은 별도로 공범이 될 수 없으나, 집단 외에서 협력한 자는 공범이 될 수 있고 공동정범은 안 된다. 폭행죄, 협박죄, 손괴죄가 본죄에 흡수되는 것에는 의문의 여지가 없다. 그 외의 죄의 경우 법정형이 중한 살인죄 등은 상상적 경합이지만 형이 가벼운 공무집행방해죄 등은 흡수된다(통설). 그러나 동죄처럼 보호법익을 달리하는 한 형의 경중에 관계없이 상상적 경합이라는 설도 있다.
5.
다중불해산죄(제116조)
폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로 다중이 집합하여 그를 단속할
刑法各則 393
권한이 있는 공무원으로부터 3회 이상의 해산명령을 받고 해산하지 아니한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로 다중이 집합하여 그를 단속할 권한이 있는 공무원으로부터 3회 이상의 해산명령을 받고 해산하지 아니함으로써 성립하는 범죄로서 진정부작위범이다. 소요죄의 예비단계의 행위를 위험성을 고려하여 독립된 범죄의 구성요건으로 규정한 것이다. 따라서 집합한 다중이 나아가 폭행, 협박 또는 손괴를 한 경우 소요죄만 성립한다.
나.
주체 본죄의 주체는 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로 집합한 다중이다. 목적은 집합 전부터 있을 것을 요하지 아니하지만, 늦어도 해산명령을 받기 전에는 그 목적이 있어야 한다. 그러한 목적 없이 집합하여 있다가 해산명령을 받고서 해산하지 아니한 정도로는 본죄가 되지 아니한다.
다.
행위 본죄의 행위는 단속할 권한 있는 공무원으로부터 3회 이상의 명령을 받고서도 해산하지 아니하는 것이다. 해산명령권은 법령의 근거를 요한다. 3회는 각 회마다 해산에 필요한 시간적 간격이 있어야 한다. 본죄의 완성은 최종 해산명령시를 기준으로 판단하여야 하므로, 4회 이후라도 해산하면 본죄가 성립하지 아니한다. 집단의 대부분이 해산한 때에는 해산한 것으로 본다.
라.
본죄는 목적범이다.
6.
전시공수계약불이행죄(제117조)
394 형법노트
① 전쟁, 천재 기타 사변에 있어서 국가 또는 공공단체와 체결한 식량 기타 생활필수품의 공급계약을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② [전]항의 계약이행을 방해한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 전쟁, 천재 기타 사변에 있어서 국가 또는 공공단체와 체결한 식량 기타 생활필수품의 공급계약을 정당한 이유 없이 이행하지 아니함으로써 성립하는 범죄이다. 국가 비상사태 하에서 생활필수품의 원활한 공급을 가능하게 하여 국민생활의 안정으로 도모하려고 하는 데 취지가 있다. 전시군수계약불이행죄와 평행되는 규정이다.
7.
공무원자격사칭죄(제118조)
공무원의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공무원의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
공무원의 자격을 사칭 공무원의 자격을 사칭한다는 것은 자격 없는 자가 공무원의 자격을 가진 것처럼 오신케 하는 일체의 행위이다. 공무원이 다른 공무원의 자격을 사칭하는 경우도 포함한다. 여기의 공무원에는 임시직을 포함한다. 부작위도 가능하다.
나.
그 직권을 행사 사칭된 그 공무원의 직권을 행사하여야 한다. 단순한 사칭은 경범죄처벌법위반이다. 예컨대 청와대 민원비서관으로 사칭하고 시외전화선로 고장을 수리하라고 한 것은 그 직권을 행사한 것이라고 할 수 없어 본죄가 성립하지 아니한다(판례).
刑法各則 395
65 장
폭발물에 관한 죄
1.
의의
폭발물에 관한 죄라 함은 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 함으로써 성립하는 범죄이다. 국가적 법익에 대한 죄라고 하는 설도 있으나, 폭발물의 사용으로 인하여 사회 공공생활의 질서가 침해된다는 사회적 위험성을 고려한 사회적 법익에 대한 죄라고 보아야 한다. 구체적 위험범이다.
2.
폭발물 사용죄(제119조)
① 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 전쟁, 천재 기타 사변에 있어서 전항의 죄를 범한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
2항의 미수범은 처벌한다.
본죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 함으로써 성립하는 범죄이다. 생명, 신체 또는 재산에 대한 위험 이외에 공안을 문란케 하는 것을 포함하고 있다.
가.
행위 본죄의 행위는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 하는 것이다.
396 형법노트
(1)
폭발물의 사용 폭발물이란 점화 등 일정한 자극을 가하면 내용물의 급격한 팽창에 의하여 폭발작용을 하는 물체를 말한다. 폭발이란 급격한 팽창에 의하여 파괴력을 갖는 화학적, 물리적 과정이다. 파괴력이 사람의 생명 등을 해하거나 공안을 문란케 할 정도에 이르러야 한다. 소총의 실탄이나 화염병은 폭발물이 아니지만, 시한폭탄은 폭발물이다. 원자핵에 관하여는 의견이 나뉜다.
(2)
공안의 문란 공안의 문란이란 폭발물을 사용하여 한 지방의 법질서를 교란할 정도에 이르는 것이다. 공안을 문란케 하였을 때 기수가 된다.
나.
주관적 구성요건 본죄는 고의로서, 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 한다는 점에 대한 인식이 필요하다.
다.
위법성 공장, 작업장 또는 연구소에서 안전규칙을 준수한 폭발물의 사용은 위법성을 조각한다. 피해자의 동의는 본죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.
라.
전시폭발물사용죄(2항) 전시폭발물사용죄는 전쟁, 천재 기타 사변에 있어서 폭발물사용죄를 범함으로써 성립한다. 판례는 휴전 중이라 할지라도 전시에 해당한다고 하나 의문이다.
3.
폭발물사용 예비·음모죄(제120조)
① 전조 제1항, 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에
刑法各則 397
자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
② 전조 제1항, 제2항의 죄를 범할 것을 선동한 자도 전항의 형과 같다.
예비·음모·선동죄 본죄는 독립된 구성요건이 아니므로 본죄에 대한 종범은 성립되지 아니한다. 선동이란 타인에 대하여 정당한 판단을 잃게 하여 범죄 실행의 결의를 하게 하거나 이미 되어 있는 결의를 조장하도록 자극을 주는 것이다.
4.
전시폭발물제조·수입·수출·수수·소지죄(제121조)
전쟁 또는 사변에 있어서 정당한 이유 없이 폭발물을 제조, 수입, 수출, 수수 또는 소지한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 전쟁 또는 사변에 있어서 정당한 이유없이 폭발물을 제조, 수입, 수출, 수수 또는 소지함으로써 성립하는 범죄이다. 폭발물의 제조 등을 독립된 구성요건으로 규정한다. 고로 이에 대한 공범의 성립이 가능하다. ‘정당한 이유 없이’란 법률의 규정에 의하지 아니하거나 국가기관의 허가가 없음을 뜻한다.
398 형법노트
66 장
방화의 죄
1.
의의
방화의 죄는 고의 또는 과실로 불을 놓아 현주건조물 등을 소훼하는 것을 내용으로 하는 공공위험죄이다.[협의] 이 외에도 형법은 진화를 방해하거나 폭발성 있는 물건을 파열하거나 개스 등의 공작물을 손괴하는 준방화도 방화죄에 준하여 처벌한다.[광의]
실화죄도 불에 의한 공공위험죄라는 점에서 본질은 방화죄와 같다.
위험범이지만 구체적인가 추상적인가 하는 것은 개개 범죄에 따라 다르다.
2.
보호법익
가.
공공위험죄설 공공위험죄설은 방화죄의 보호법익은 공공의 안전과 평온이며 재산죄와는 무관하다고 한다.
나.
이중성격설 공공의 안전을 주된 보호법익으로 하면서 부차적으로 개인의 재산도 보호법익이라고 한다. 통설 및 판례다.
3.
방화죄와 공공위험죄의 본질
방화죄는 형법이 규정하고 있는 대표적인 공공위험죄이다. 따라서 방화죄의 본질도 이러한 공공위험죄로서의 성질과 관련하여 검토해야 한다.
刑法各則 399
가.
공공의 위험의 의의와 기준 공공의 위험이란 공중의 생명, 신체, 재산을 침해할 가능성 또는 (예측할 수 없는) 위험을 말한다. 공중이란 불특정 또는 다수인이다(통설). 구체적 사정을 고려하여 경험칙상 결과가 발생할 가능성이 있는가를 객관적으로 판단하여야 한다. 이러한 의미에서 위험판단은 객관적, 사후적 판단이며, 물리적 위험성이 아닌 심리적 위험성, 즉 일반인인 심리적으로 공공의 위험이 있다고 느끼는가를 의미한다.
나.
방화죄와 피해자의 승낙 방화죄를 공공위험죄로 파악하면 피해자의 승낙은 범죄의 성립에 영향이 없다. 다만 소유권의 귀속에 따라 처벌의 정도를 달리하고 있는 범위 안에서 피해자의 승낙이 의미를 가질 수 있다. 이에 따라, 통설인 이중성격설에 의하면 현주건조물방화의 경우 거주자의 동의가 있으면 일반건조물방화죄가, 타인의 물건에 대한 방화는 자기물건방화죄가 각각 성립한다. 공공위험죄설에 의하면 피해자의 승낙이 영향을 미칠 수 있는 것은 일반건조물방화죄와 일반물건방화죄뿐이라고 한다.
다.
위험의 고의 구체적 위험범의 경우 위험은 구성요건적 요소이므로 위험의 고의가 필요하지만, 추상적 위험범의 경우 공공의 위험은 입법의 동기에 불과하므로 고의의 내용에 포함되지 아니한다.
400 형법노트
4.
기수 시기
방화죄의 행위는 불을 놓아 목적물을 소훼하는 것이다. 제일 중요한 문제는 방화죄의 기수 시기를 어떻게 파악할 것인가이다.
가.
독립연소설 이 설은 불이 매개물을 떠나 목적물에 대하여 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수라고 하는 견해이다. 판례의 태도이다.
나.
효용상실설 이 설은 목적물의 중요 부분이 소실되어 그 효용이 상실된 때 기수가 된다고 하는 견해이다. 다수설이다.
다.
절충설 목적물의 중요 부분에 연소가 개시되었을 때[중요부분연소개시설]나, 손괴죄에 있어서의 손괴의 정도 즉 목적물의 일부의 손괴가 있을 때[일부손괴설] 기수가 된다고 하는 견해들이 있다.
5.
현주건조물등방화죄, 현주건조물등방화치사상죄 (제164조)
① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
① 1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
가.
의의 현주건조물 등 방화죄는 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 등을 소훼함으로써 성립하는 범죄이다. 추
刑法各則 401
상적 위험범이다. 사람의 생명에 대한 위험이 크다는 점에서 무거운 처벌을 한다.
나.
객체 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱이다.
(1)
사람이 주거로 사용하거나 현존하는 사람이란 범인 이외의 사람을 말하므로 범인 혼자서 살고 있는 집은 아니다. 사람의 주거에 사용한다는 것은 행위자 이외의 사람이 일상생활의 장소로 사용한다는 것이다. 건조물의 일부가 주거에 사용되면 전체에 대하여 성립한다. 주거에 사용하는 것이 적법할 것을 요하지 않는다. 사람의 현존은 주거로 사용되지 않더라도 범인 이외의 사람이 존재하는 경우를 말한다.
(2)
건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱건조물의 부속물도 건조물과 불가분한 일체를 형성하여 파괴하지 않고 뜯어낼 수 없는 것이라면 건조물이다. 가옥과 접속되지 않은 축사나 천막은 건조물이 아니다. 광업권에 의하지 않은 불법 광갱도 객체가 된다.
다.
행위 본죄의 행위는 불을 놓아 목적물을 소훼하는 것이다. 불을 놓는 방법에는 제한이 없다. 부작위에 의한 방화도 가능하다. 단 보증인이 아닌 경우 공무원의 구조 요구에 응하지 아니하면 경범죄처벌법에 해당할 뿐이다. 실행의 시기는 발화 또는 점화가 있을 때라는 것이 통설 및 판례다.
라.
고의 불을 놓아 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물 등을 소훼한다는 점에 대한 고의가 필요하다. 미필적 고의로써도 족하다. 홧
402 형법노트
김에 서적 등을 마당에 내어 놓고 불을 놓은 것만으로는 고의가 있다고 할 수 없다. 추상적 위험범이므로 위험에 대한 인식을 요하지 아니한다.
마.
현주건조물등방화치사상죄(2항) 본죄는 현주건조물등방화죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립되는 결과적 가중범이다. 피해자가 진화 작업에 열중하다가 화상을 입은 경우는 아니다. 사상의 결과에 대하여 고의가 있는 경우 본죄와 살인죄 또는 상해죄의 상상적 경합이다. 즉 본죄는 부진정결과적 가중범이다(판례). 진정결과적 가중범이라고 해석하면 방화죄와 살인죄 또는 상해죄와의 상상적 경합형의 균형이 맞지 않기 때문이다.
6.
공용건조물등 방화죄(제165조)
불을 놓아 공용 또는 공익에 공하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 불을 놓아 공용 또는 공익에 공하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼함으로써 성립하는 범죄이다. 공용에 공한다는 것은 국가 또는 공공단체의 이익을 위하여 사용된다는 것이다. 공익에 공한다는 것은 공중의 이익을 위하여 사용된다는 것이다. 누구의 소유인가는 불문한다.
刑法各則 403
7.
일반건조물등 방화죄(제166조)
① 불을 놓아 전2조에 기재한 이외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
② 자기 소유에 속하는 제1항의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 불을 놓아 현주건조물 등 방화죄나 공용건조물 등 방화죄에 해당되지 아니하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼하거나, 자기 소유에 속하는 위의 물건들을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 건조물 등의 소유권이 타인에게 속하는 때에는 추상적 위험범인데, 자기 소유인 때에는 구체적 위험범이므로 공공의 위험이 발생한 경우에 한하여 성립하는 것이다.
공범자의 소유도 자기 소유에 해당한다. 타인의 소유에 속하는 때 소유자의 동의가 있거나, 무주물인 때 자기 소유인 경우에 준한다. 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적이 된 때에는 타인의 물건으로 간주한다(제176조).
8.
일반물건방화죄(제167조)
① 불을 놓아 전3조에 기재한 이외의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 제1항의 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
404 형법노트
본죄는 불을 놓아 전3조에 기재한 이외의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 구체적 위험범이다. 고로 공공의 위험을 발생케 함으로써 성립한다. 따라서 공공의 위험에 대한 인식이 고의의 내용이 된다.
9.
연소죄(제168조)
① 제166조 제2항 또는 전조 제2항의 죄를 범하여 제164조, 제165조 또는 제166조 제1항에 기재한 물건에 연소한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 전조 제2항의 죄를 범하여 전조 제1항에 기재한 물건에 연소한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 자기 소유 건조물 또는 물건에 대한 방화가 확대되어 타인 소유물에 연소함으로써 성립하는 범죄이다. 이러한 경우를 처벌하기 위한 자기 소유물에 대한 방화죄의 결과적 가중범이다. 연소란 행위자가 예견할 수 없었던 물체에 불이 이전되어 소훼하는 것을 말한다.
10.
방화예비·음모죄(제175조)
제164조 제1항, 제165조, 제166조 제1항, 제172조 제1항, 제172조의2 제1항, 제173조 제1항과 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에
刑法各則 405
자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
본죄는 독립적 구성요건이 아니므로 공범이 성립할 수 없다. 자수 시 형을 감경 또는 면제한다[필요적 감면].
406 형법노트
67 장
준방화죄
1.
진화방해죄(제169조)
화재에 있어서 진화용의 시설 또는 물건을 은닉 또는 손괴하거나 기타 방법으로 진화를 방해한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 화재에 있어서 진화용의 시설 또는 물건을 은닉 또는 손괴하거나 기타 방법으로 진화를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. ‘화재에 있어서’란 공공의 위험이 발생할 정도의 연소상태가 있는 것이다. 화재의 원인은 묻지 아니한다. 방화죄라고는 할 수 없으므로 준방화죄에 해당한다.
나.
구성요건 진화용의 시설 또는 물건을 은닉 또는 손괴하거나 기타 방법으로 진화를 방해함으로써 성립한다.
(1)
객체 본죄의 객체는 진화용의 시설 또는 물건이다. 원래 화재를 방지하기 위하여 만든 물건임을 요하며, 일반 통신시설이나 물과 같이 일시 소방을 위하여 사용되는 데 불과한 기구는 여기에 포함되지 아니한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 은닉, 손괴 기타 방법으로 진화를 방해하는 것이다. 기타 방법에는 소방차를 못 가게 하거나 소방관을 폭행하는 것도 포함한다. 부작위에 의하여도 가능하다. 위험범이다.
刑法各則 407
2.
폭발성물건파열죄·폭발성물건파열치사상죄(제172조)
① 보일러, 고압가스 기타 폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
폭발성물건파열죄는 보일러, 고압가스 기타 폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킴으로써 성립하는 범죄이다. 폭발물의 파열은 방화는 아니지만 폭발물의 파괴력은 화력에 의한 파괴력에 준하는 것으로 보아 무겁게 처벌하도록 하였다. 구체적 위험범이다.
가.
행위 본죄의 행위는 폭발성 있는 물건을 파열시켜 사람의 생명 등에 위험을 발생시키는 것이다. 보일러, 고압가스는 예시적인 것이다.
나.
폭발성물건파열치사상죄(2항) 이는 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시키거나, 사람을 상해나 사망에 이르게 하는 것이다. 구체적 위험범이다. 폭발성물건파열죄에 대하여 중한 결과로 책임이 가중되는 결과적 가중범이다.
408 형법노트
3.
가스·전기 등 방류죄, 가스·전기 등 방류치사상죄(172조의 2)
① 가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사성 물질을 방출, 유출 또는 살포시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킨 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
가스·전기 등 방류죄란 가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사성 물질을 방출, 유출 또는 살포시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시킴으로써 성립하는 범죄이다. 폭발물파열죄와 구성요건이 흡사하며, 다만 객체에 차이가 있고, 기본적 구성요건 사이에 형의 차이가 약간 있을 뿐이다. 폭발물과 같은 화력은 아니지만 이에 준하는 파괴력을 가진 가스 등의 위험을 비슷하게 본 것이다.
가.
행위 본죄의 행위는 가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사성 물질을 방출, 유출 또는 살포시키는 것이다.
나.
가스·전기 등 방류치사상죄(2항) 이는 생명, 신체 또는 재산에 대하여 위험을 발생시키거나, 사람을 상해나 사망에 이르게 하는 것이다. 구체적 위험범이다. 가스·전기 등 방류죄에 대하여 중한 결과로 책임이 가중되는 결과적 가중범이다.
刑法各則 409
4.
가스 등 전기 공급방해죄·가스 등 전기 공급방해치사상죄(제173조)
① 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 공용의 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해한 자도 전항의 형과 같다.
③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
가.
가스 등 전기 공급방해죄 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해하여 공공의 위험을 발생하게 하거나(1항), 공용의 가스, 전기 또는 증기의 공작물을 손괴 또는 제거하거나 기타 방법으로 가스, 전기 또는 증기의 공급이나 사용을 방해(2항)함으로써 성립하는 범죄이다.
1항은 구체적 위험범이므로 공공의 위험이 발생해야 한다. 2항은 추상적 위험범이다.
나.
가스 등 전기 공급방해치사상죄(3항) 가스 등 전기 공급방해죄에 대하여 중한 결과의 발생으로 그 책임을 가중한 결과적 가중범이다.
410 형법노트
68 장
실화죄
1.
단순실화죄(제170조)
① 과실로 인하여 제164조 또는 제165조에 기재한 물건 또는 타인의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건을 소훼한 자는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 과실로 인하여 자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 과실로 인하여 제164조 또는 제165조에 기재한 물건 또는 타인의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생케 한 때에 성립하는 범죄이다. 화력이 갖고 있는 특수한 위험성을 고려하여 과실범을 처벌한다. 부작위에 의하여도 성립할 수 있다.
2.
업무상 실화·중실화죄(제171조)
업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 제170조의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
업무상 실화는 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 제170조의 죄를 범한 때 성립하는 범죄이다. 이는 업무자의 예견의무로 인하여 책임이
刑法各則 411
가중되는 경우로서, 주유소와 같이 화재의 위험이 수반되는 업무, 화기나 전기를 다루는 사람과 같이 화재를 일으키지 않도록 특별히 주의해야 할 업무이며, 중실화는 과실이라는 불법이 가중되는 경우로서 행위자가 극히 근소한 주의를 함으로써 결과 발생을 예견할 수 있었는데도 부주의로 이를 예견하지 못한 경우를 말한다.
3.
과실폭발성물건파열죄, 과실가스·전기 등 방류죄, 과실가스·전기 등 공급방해죄, 업무상 과실·중과실 폭발성물건파열등죄(제173조의 2)
① 과실로 제172조 제1항, 제172조의 2제1항, 제173조 제1항과 제2항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 금고 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 업무상 과실 또는 중대한 과실로 제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
과실폭발성물건파열죄는 과실로 보일러, 고압가스 기타 폭발성 물건을 과열시키거나, 가스, 전기, 증기 또는 방사선이나 방사선 물질을 방출, 유출 또는 살포시켜 사람의 생명, 신체 또는 재산의 위험을 발생케 하거나, 가스, 전기 등 공급을 방해하여 공공의 위험을 발생케 하거나 공공용의 가스, 전기 등의 공급이나 사용을 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 업무상 과실·중과실 폭발성물건파열등죄는 업무상 과실·중과실로 인한 가중적 구성요건이다.
412 형법노트
69 장
溢水와 수리에 관한 죄
1.
의의
일수에 관한 죄는 수해를 일으켜 공공의 안전을 해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 1차적으로 공공의 평온을, 2차적으로 재산권을 보호법익으로 하는 점에서 방화죄와 같다(다른 견해 있음). 위험범이며 자기물건일수죄는 구체적 위험범이다. 수리방해죄는 수리권을 보호법익으로 하는 죄로서 공공위험죄가 아니다.
2.
현주건조물 등 일수죄·현주건조물 등 일수 치사상죄(제177조)
① 물을 넘겨 사람이 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 침해한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
가.
본죄는 물을 넘겨 사람이 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 침해함으로써 성립하는 범죄이다. 현주건조물 등 방화죄에 대응하는 것이다. 추상적
刑法各則 413
위험범이다. ‘물을 넘겨(溢水)’란 제한되어 있는 물의 자연력을 해방시켜 계역 밖으로 범람하게 하는 것이다. 물이 유수인가 저수인가는 묻지 아니한다. 물을 넘기는 수단과 방법에 제한이 없다. 제방을 決潰하거나 수문을 파괴하는 것이 여기에 해당한다. 浸害의 의의에 대하여 목적물의 전부 또는 일부에 대한 효용의 상실 또는 감소를 의미한다는 것이 다수설이다. 방화죄에 관하여 독립연소설(판례)을 취한 것과 상응한다.
나.
현주건조물 등 일수 치사상죄 현주건조물 등 일수죄를 범하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 함으로써 그 책임이 가중되는 부진정결과적 가중범이다.
3.
공용건조물 등 일수죄(제178조)
물을 넘겨 공용 또는 공익에 공하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 침해한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 물을 넘겨 공용 또는 공익에 공하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 침해함으로써 성립하는 범죄이다. 공용건조물 등 방화죄에 상응하는 것이다.
4.
일반건조물 등 일수죄(제179조)
① 물을 넘겨 전2조에 기재한 이외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱 기타 타인의 재산을 침해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
414 형법노트
② 자기의 소유에 속하는 전항의 물건을 침해하여 공공의 위험을 발생하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 물을 넘겨 현주건조물 또는 공용건조물 이외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱 기타 타인의 재산을 침해하거나, 자기의 소유에 속하는 전항의 물건을 침해하여 공공의 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 제1항이 추상적 위험범이고, 제2항은 구체적 위험범이다.
5.
방수 방해(제180조)
수재에 있어서 방수용의 시설 또는 물건을 손괴 또는 은닉하거나 기타 방법으로 방수를 방해한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 방수를 방해함으로써 성립하는 범죄로 화재에 있어서 진화방해죄에 대응한 것이다.
가.
상황 본죄는 수재 때라는 상황에 제한되어 있다. 수재라 함은, 반드시 수재가 남으로써 그 침해의 결과가 일어났을 때에 국한할 것이 아니고, 수재발생이란 위험한 상태가 될 때까지를 포함한다.
나.
객체 본죄의 객체는 방수용의 시설 또는 물건이다. 이것은 방수하기 위하여 만든 일체의 시설 또는 물건을 포함한다. 재료나 구조 여하, 소유권의 여하 등 묻지 아니한다. 따라서 자기 소유의 물건에 대하여도 본죄가 성립할 수 있다.
다.
행위 본죄의 행위는 방수를 방해하는 것이다. 방수를 방해한다 라고 함은, 수재를 미연에 방지하는 활동 또는 이미 수해가 난 것을 감
刑法各則 415
퇴시키려는 활동뿐만 아니라 여기에 수반되는 손해, 예컨대 건조물의 파괴, 교량의 유실 등을 방지하는 활동도 포함한다.
6.
과실일수죄(제181조)
과실로 인하여 제177조 또는 제178조에 기재한 물건을 침해한 자 또는 제179조에 기재한 물건을 침해하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 과실로 인하여 현주건조물 등 일수죄 또는 공용건조물 등 일수죄에 기재된 물건을 浸害하거나, 일반건조물 등 일수죄에 기재한 물건을 침해하여 공공의 위험을 발생하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 과실에 의한 재물손괴는 처벌하지 않지만 수력의 파괴력이 크다는 점을 고려하여 처벌하는 것이다.
7.
일수예비·음모죄(제183조)
제177조 내지 제179조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 현주건조물 등 일수죄, 공용건조물 등 일수죄 및 타인 소유의 일반건조물 등 일수죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모함으로써 성립하는 범죄이다. 水力의 위험성을 고려한 것이다. 독립적 구성요건이 아니므로 공범이 성립할 수 없다. 방화죄의 경우와 달리, 자수 시 형의 필요적 감면 규정이 없는 것은 입법 미비다.
416 형법노트
8.
수리방해죄(제184조)
제방을 결궤하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 제방을 결궤하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 수리권이다. 따라서 본죄가 성립하기 위하여는 현존하는 水利의 이익이 있어야 한다. 공공의 위험과는 관계없으나 수리권은 대체로 다수인이 공유하거나 또는 일수의 위험이 있는 경우가 있으므로 일수죄 중에서 규정하고 있다.
본죄의 행위는 제방을 결궤하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해하는 것이다. 결궤란 물이 밀려 둑이 무너지는 것이다. 수리(水利)라 함은, 관개, 목축, 수차, 발전 등 일체의 물의 이용을 말하고 물의 이용인 한, 유수이거나 저수이거나 구별이 없다. 다만, 수도에 의한 음료수의 이용은 제외된다(제195조 - 수도불통죄). 방해된 수리는 타인의 권리에 속하는 것이라야 한다. 따라서 수리에 방해를 입은 타인에게 수리권이 없으면 이 죄는 성립되지 않는다. 다만, 그 수리권은 관습에 의하여 생긴 것이라도 무방하다. 다만, 경미한 수로의 유수를 방해하는 행위 등은 이에 해당하지 아니하고, 경범죄처벌법의 적용을 받을 뿐이다.
刑法各則 417
70 장
교통방해의 죄
1.
의의
본죄는 교통로 또는 교통기관 등 교통설비를 손괴 또는 불통하게 하여 교통을 방해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 보호법익은 교통안전과 생명, 신체, 재산이다. 추상적 위험범이다.
항공기운항안전법이 항공기 납치죄 등을 규정하고 있으나, 체제상 형법의 본장에 규정함이 적절할 것이다.
2.
일반교통방해죄(제185조)
육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해함으로써 성립하는 범죄로 교통방해죄의 기본적 구성요건이다. 추상적 위험범이다.
가.
객체 본죄의 객체는 육로, 수로 또는 교량이다.
(1)
육로 육로는 공중의 왕래에 사용되는 육상의 도로이다. 관리자, 사용자, 통행인의 다과, 도로법의 적용을 받는 도로인지 여부 등 묻지 아니한다. 불특정다수인 또는 거마가 자유롭게 통행할 수
418 형법노트
있는 공공성을 지닌 장소이어야 한다. 인근 주민들이 일시적으로 지름길로 사용하는 공터는 여기의 육로가 아니다.
(2)
수로 수로란 선박의 항해에 제공되어 있는 하천, 운하, 해협, 해소 등을 말한다. 공해상의 해로도 포함한다(이견 있음).
(3)
교량 교량은 일반의 교통에 제공된 다리를 말한다. 육교도 포함되나, 궤도의 일부가 되는 철교는 포함되지 아니한다.
나.
행위 본죄의 행위는 손괴, 불통 기타 방법으로 교통을 방해하는 것이다.
(1)
손괴, 불통 기타의 방법 이러한 방법의 정도는 교통을 방해할 정도이어야 한다. 권한 없는 자가 허위의 표지를 세우거나 폭력으로 통행을 차단하는 것도 포함한다(반대설 있음). 도로의 대부분을 차지하면서 행진하여 시위하는 것은 해당 안 된다.
(2)
교통 방해 교통을 불가능하게 하는 것은 물론, 교통을 현저히 곤란하게 하는 경우도 포함한다. 교통 방해나 공공의 위험이 현실적으로 일어날 것은 요하지 아니한다.
3.
기차, 선박 등의 교통방해죄(제186조)
궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 객체가 기차 등 중요한 교통기관에 제한되어 있다는 점
刑法各則 419
에서 불법이 가중되는 것이다. 그러한 교통기관은 일시에 많은 사람이나 물건을 수송하는 것이므로 중대한 위험이 초래될 수 있기 때문이다.
나.
객체 행위의 객체는 궤도, 등대, 표지이다. 궤도란 일반 교통에 제공하기 위하여 지상에 부설한 궤조인데, 반드시 철도법에서 규정하고 있는 것에 한하지 않는다. 등대란 선박의 항해의 안전을 도모하고 그 목표를 제시하기 위하여 시설한 등화를 말하며, 표지는 교통의 신호관계를 명백히 하기 위한 표지를 말한다.
다.
행위 본죄의 행위는 손괴하거나 기타 방법으로 기차 등의 교통을 방해하는 것이다.
(1)
손괴 기타 방법 손괴는 물질적 훼손이므로 물건 자체에 손실을 초래하지 않고 효용을 발휘하지 못하게 하는 것은 손괴가 아니다. 기타의 방법이란 궤도상에 장애물을 놓아두거나, 등대의 등화를 소화하는 것을 말한다. 교통신호를 가리거나, 신호등의 불을 끄거나 거짓 등대를 만드는 것도 해당한다(반대설 있음).
(2)
교통 방해 교통 방해나 공공의 위험이 현실적으로 일어날 것은 요하지 아니한다.
4.
기차 등 전복죄(제187조)
사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복, 매몰, 추락 또는 파괴한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복,
420 형법노트
매몰, 추락 또는 파괴함으로써 성립하는 범죄이다. 이때에는 교통의 안전과 공공의 위험을 침해하는 정도가 현저히 증가되므로 형을 가중한 추상적 위험범이다.
가.
객체 본죄의 객체는 사람의 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기이다. 열차의 1량에 사람이 현존하는 때 전체를 사람이 현존하는 차라고 할 수 있다. 현존하는 시기는 실행 개시 시이다. 결과 발생 시에 사람이 현존함을 요하지 아니한다. 차는 차고에 있거나, 정차 또는 정박 중인 것도 해당한다.
나.
행위 본죄의 행위는 전복, 매몰, 추락, 파괴하는 것이다. 전복이란 교통기관을 뒤집어엎거나, 탈선시켜 넘어가게 하는 것이다. 단순히 탈선시키는 것만으로는 부족하다. 매몰은 선박을 침몰시키는 것으로 좌초는 아니다. 파괴는 불특정다수인의 생명, 신체에 위험을 생기게 할 정도의 손괴임을 요한다는 견해도 있으나, 통설 및 판례는 교통기관으로서의 기능의 전부 또는 일부를 불가능하게 할 정도의 손괴임을 요한다고 한다.
5.
교통방해치사상죄(제188조)
제185조 내지 제187조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 일반교통방해죄, 기차·선박 등 교통방해죄 또는 기차 등 전복
刑法各則 421
죄를 범하여 사람을 사망 또는 상해에 이르게 한 결과가 발생하였을 때 성립하는 결과적 가중범이다. 교통방해치사죄는 진정결과적 가중범이고, 교통방해치상죄는 부진정결과적 가중범이다. 고로 살인의 고의로 교통방해를 하여 사람을 살해한 경우 살인죄와 교통방해죄의 상상적 경합이고, 상해의 경우는 교통방해치상죄와 상해죄의 상상적 경합이다.
사람의 사상이란 교통기관 안에 현존하는 사람뿐만 아니라 보행자 또는 부근에 있던 사람들도 포함한다.
6.
과실·업무상 과실·중과실 교통방해죄(제189조)
① 과실로 인하여 제185조 내지 제187조의 죄를 범한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 제185조 내지 제187조의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 과실로 인하여 일반교통방해죄, 기차·선박 등 교통방해죄 및 기차 등 전복죄를 범한 경우에 성립한다. 업무는 本務인가 兼務인가 불문하며, 주로 직접 또는 간접으로 기차 등 교통에 종사하는 자의 업무를 말한다.
7.
미수범 및 예비·음모
제185조 내지 제187조의 미수범은 처벌한다.
제186조 또는 제187조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
422 형법노트
71 장
통화에 관한 죄
1.
의의
통화에 관한 죄란 행사할 목적으로 통화를 위조·변조하거나, 위조·변조한 통화를 행사, 수입, 수출 또는 취득하거나, 통화유사물을 제조함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 통화는 경제생활에 있어서 유통거래의 기초를 이루고 있으며, 경제활동은 통화를 중심으로 이루어지고 있으므로 통화에 대한 공공의 신용을 유지하는 것이 필수적이다.
통화에 관한 죄는 문서위조죄의 특수한 경우에 해당하므로 문서위조죄는 별도로 성립하지 않는다. 형법은 통화를 유가증권과 구별하고 있다. 통화에 관한 죄에 있어서는 외국인의 국외범도 처벌되며, 장소적 적용범위에 있어서 세계주의가 채택되고 있다. 보호법익은 통화에 대한 거래상의 신용과 안전이다(다수설).
2.
내국통화위조·변조죄(제207조 1항)
행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다.
刑法各則 423
가.
객체 행위의 객체는 통용하는 대한민국의 통화이다.
(1)
통화 통화란 국가 또는 국가에 의하여 발행권한이 부여된 기관에 의하여 금액이 표시된 지불수단으로서 강제통용력이 인정된 것을 말한다. 화폐, 지폐, 은행권으로 구별된다. 화폐란 금속화폐인 硬貨를 말한다. 한국에서 통용되는 화폐로는 鑄貨가 있다. 지폐란 정부 기타 발행권자에 의하여 발행된 화폐 대용의 증권이다. 은행권이란 정부의 인허를 받은 특정 은행이 발행하여 교환의 매개물이 된 증권이다. 화폐의 발행권은 한국은행만 가지고 있으므로 한국은행권이 주화와 함께 대한민국의 통화가 되고 있다.
(2)
‘통용하는’ ‘통용하는’이란 법률에 의하여 강제통용력이 인정되는 것을 말한다. 사실상 내국에서 쓰이는 것을 의미하는 유통과 다르다. 기념주화는 통화이다. 舊貨는 교환은 되지만 통용되지 아니하므로 통화가 아니다(반대설 있음).
나.
행위위조나 변조
(1)
위조 위조란 통화의 발행권자가 아닌 자가 통화의 외관을 가지는 물건을 작성하는 것이다. 위화가 진화 이상의 가치를 지니는 경우에도 위조이다. 위조의 정도는 일반인이 진화라고 오인할 우려가 있는 외관을 갖추면 족하다.
(2)
변조 변조란 진정한 통화에 가공하여 그 가치를 변경하는 것이다. 진정한 통화를 전제로 하고, 가공으로 인하여 진화의 외관 내지 진화의 동일성이 상실되지 않을 것을 요한다는 점에서 위조와 다르다. 진정한 통화를 사용하여 완전히 다른 새로운 위화가 만
424 형법노트
들어진 경우에는 변조가 아니라 위조이다. 변조의 정도도 일반인이 진화라고 오인할 우려가 있는 외관을 갖추면 족하다.
다.
주관적 구성요건 고의는 물론, 더 나아가 행사할 목적을 요하는 목적범이다.
라.
罪數 통화를 위조하고 그 통화를 행사한 경우 양죄의 경합범이다(다수설). 상상적 경합설도 있다.
3.
내국유통 외국통화위조·변조죄(제207조 2항)
행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 내국이란 대한민국 영역 내이다. 판례는 북한도 내국에 포함한다. 내국에서 유통한다 함은 사실상의 유통을 의미한다. 내국의 일부 지역에서만 유통되는 것도 포함한다.
4.
외국통용 외국통화위조·변조죄(제207조 3항)
행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 객체는 외국에서
刑法各則 425
통용하는 외국의 통화이다. 외국에서 통용한다 함은 외국에서 강제통용력을 가졌음을 의미한다.
5.
위조·변조 통화행사 등 죄(제207조 4항)
위조 또는 변조한 전3항 기재의 통화를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 그 위조 또는 변조의 각 죄에 정한 형에 처한다.
본죄는 위조 또는 변조한 통화를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 행위는 행사, 수입 또는 수출이다.
가.
행사 행사란 위조 또는 변조된 통화의 점유 또는 처분권을 타인에게 이전하여 통화로서 유통될 수 있게 하는 것이다. 단지 보여 주는 것, 매매하는 것은 아니다. 그러나 진정한 화폐로 화폐수집상에게 판매하는 것은 행사에 해당한다. 위조통화임을 알고 있는 자에게 위조통화를 교부한 경우에도 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면 본죄가 성립한다.
나.
수입, 수출 수입이란 외국에서 국내로 반입하는 것이고, 수출이란 반대로 국내에서 국외로 반출하는 것이다. 수출 시기는 영해 이탈시가 아니라 이륙 시이며, 수입 시기는 양육 시이다. 다수설이다.
다.
사기죄와의 관계 위조 또는 변조 통화를 행사하여 재물을 취득한 때에는 본죄 이외 사기죄가 된다. 이때 양죄의 관계에 대하여 견해가 대립되고 있으나, 판례는 경합범이라고 한다. 흡수설과 상상적 경합설이 있다.
426 형법노트
6.
위조·변조 통화취득죄(제208조)
행사할 목적으로 위조 또는 변조한 제207조 기재의 통화를 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 위조 또는 변조한 제207조 기재의 통화를 취득함으로써 성립한다. 본죄의 행위는 취득이다. 취득이란 자기의 점유로 옮기는 일체의 행위를 말한다. 유상, 무상을 묻지 아니한다. 취득의 방법에도 제한이 없다. 횡령죄의 경우 점유의 이전이 없으므로 취득죄가 안 된다.
7.
위조통화취득 후 지정행사죄(제210조)
제207조 기재의 통화를 취득한 후 그 정을 알고 행사한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 위조·변조한 통화를 그 정을 모르고 취득한 후에 비로소 그 정을 알고 행사함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 취득은 적법한 취득임을 요하지 아니한다. 유상, 무상도 불문한다.
8.
통화유사물의 제조 등 죄(제211조)
① 판매할 목적으로 내국 또는 외국에서 통용하거나 유통하는 화폐, 지폐 또는 은행권에 유사한 물건을 제조, 수입 또는 수출한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
刑法各則 427
② 전항의 물건을 판매한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 판매할 목적으로 내국 또는 외국에서 통용하거나 유통하는 화폐, 지폐 또는 은행권에 유사한 물건을 제조, 수입 또는 수출하거나 이를 판매함으로써 성립하는 범죄이다. 판매할 목적을 요하는 목적범이다. 통화에 대한 거래의 안전과 신용을 침해할 위험이 적은 점을 고려하여 가볍게 처벌한다.
가.
객체 본죄의 객체는 통화유사물이다. 이는 통화와 유사한 외관을 갖추었으나 위조 또는 변조의 정도에 이르지 않는 것을 말한다. 眞貨로 오인할 정도에 이르지 않는 모조품이다.
나.
행위 본죄의 행위는 제조, 수입, 수출 또는 판매하는 것이다.
9.
통화위조·변조 예비·음모죄(제213조)
제207조 제1항 내지 제3항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
본죄는 내국통화위조·변조죄, 내국유통 외국통화위조·변조죄 또는 외국통용 외국통화위조·변조죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모함으로써 성립하는 범죄이다. 독립된 구성요건이 아니므로 본죄에 대한 방조는 성립하지 아니한다. 목적범이다. 자수는 필요적 감면사유이다.
428 형법노트
72 장
유가증권·우표와 인지에 관한 죄
1.
의의
유가증권에 관한 죄란 행사할 목적으로 유가증권을 위조·변조 또는 허위 작성하거나 위조·변조·허위 작성한 유가증권을 행사·수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 형법은 유가증권에 관한 죄를 독립된 별개의 장으로 규정하면서 유가증권의 특수성을 고려하여 통화에 관한 죄의 다음에 규정하고, 유가증권의 일종인 우표와 인지에 관한 죄를 함께 두고 있다. 보호법익은 유가증권에 관한 법적 거래의 신용과 안전이다.
2.
유가증권위조죄(제214조 1항)
행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권이다. 공채증서란 국가 또는 지방자치단체에서 발행하는 국채나 지방채의 증권이다. 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의
刑法各則 429
행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것이다. 재산권이 화체되어 있다고 할 수 없는 물품구입증이나 영수증과 같은 증거증권, 그리고 증서의 점유가 권리 행사의 요건이 아닌 면책증권은 유가증권이 아니다. 私法상 유효할 필요도 없다. 무효나 위조의 유가증권(위조한 유가증권을 완성하는 경우)도 포함한다. 명의인이 허무인이거나, 유통성이 없는 것도 포함한다.
나.
행위 본죄의 행위는 위조 또는 변조이다.
(1)
위조 위조란 작성 권한 없는 자가 타인 명의의 유가증권을 작성하는 것을 말한다. 외형상 일반인에게 진정하게 작성된 것이라고 오신케 할 정도일 것이어야 한다.
(2)
변조 변조란 진정하게 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 동일성을 해하지 않는 범위에서 변경을 가하는 것을 말한다. 실효된 유가증권에 가공하는 것은 위조이다.
다.
목적범 초과 주관적 구성요건요소로서 행사의 목적이 있을 것을 요한다.
라.
罪數 한 통의 유가증권에 수 개의 위조나 변조가 있을 때 포괄적 1죄이다. 같은 기회에 수 개의 유가증권을 위조한 때 수 죄의 상상적 경합이다. 유가증권을 위조하는 방법으로 인장을 위조한 때 인장위조죄는 본죄에 흡수된다.
3.
기재의 위조·변조죄(제214조 2항)
행사할 목적으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 또는 변조한 자도 전항의 형과 같다.
430 형법노트
본죄는 행사할 목적으로 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 유가증권의 권리의무에 관한 기재란 기본적 증권행위(발행)가 진정하게 성립한 후의 배서, 인수, 보증과 같은 부수적 증권행위의 기재를 말한다.
4.
자격모용에 의한 유가증권작성죄(제215조)
행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 유가증권을 작성하거나 유가증권의 권리 또는 의무에 관한 사항을 기재함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 자격을 모용한다는 것은 대리 또는 대표권 없는 자가 타인의 대리 또는 대표자로서 유가증권을 작성하는 것이다. 대리권 있는 자라 하더라도 그 권한 범위 외의 사항 또는 명백히 권한을 초월한 사항에 관하여는 본죄가 성립한다. 용어에 있어서 위조 또는 변조가 아니라 ‘작성’이라고 하여 구별하고 있다.
5.
허위유가증권작성죄(제216조)
행사할 목적으로 허위의 유가증권을 작성하거나 유가증권에 허위사항을 기재한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 허위의 유가증권을 작성하거나 유가증권에 허
刑法各則 431
위사항을 기재함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 허위의 유가증권을 작성한다는 것은 작성 권한 있는 자가 작성 명의를 모용하지 않고 단순히 그 내용을 허위로 작성하는 것이다[무형위조]. 부수적 증권행위도 포함한다. 권리관계에 아무런 영향을 미치지 않는 사항을 허위 기재하는 것은 성립되지 아니한다. 진정하게 성립된 유가증권의 내용만 허위로 기재하는 경우에 형법은 ‘허위’라는 용어를 일관하여 사용하고 있다.
6.
위조 등 유가증권행사죄(제217조)
위조, 변조, 작성 또는 허위 기재한 전3조 기재의 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 위조, 변조, 작성 또는 허위 기재한 유가증권을 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 여기에서 ‘행사’란 진정하게 작성된 진실한 내용의 유가증권으로 사용하는 것을 말한다. 반드시 유통에 놓을 것을 요하지 않는 점에서 위조통화행사죄와 다르다. 따라서 신용을 얻기 위하여 타인에게 보이는 것이나, 행사할 의사가 분명한 타인에게 교부하는 것도 본죄의 행사에 해당한다.
7.
우표·인지의 위조·변조죄(제218조 1항)
행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요
432 형법노트
금을 표시하는 증표를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 인지란 인지법이나 인세법이 정하는 바에 따라 일정한 수수료 또는 일정한 금액을 권면에 표시하여 발행한 증표를 말한다. 우표란 정부 기타 발행권자가 일반인에게 우편요금의 납부용으로 첩부, 사용하게 하기 위하여 일정한 금액을 권면에 표시하여 발행한 증표를 말한다.
기타 우편요금을 표시하는 증표란 우편법의 규정에 따라 우편요금의 납부방법으로 사용한 증표를 말한다. 봉투 등에 우표를 대체하는 ‘요금 별납’ 등의 표지와 우편요금이 함께 표시되는 소인 등이 여기에 해당한다. 우표나 인지는 유가증권의 일종이지만 통화에 가까운 성격을 지니고 있어 별도로 규정하고 있다. 대한민국뿐만 아니라 외국의 그것도 포함한다.
8.
위조·변조 우표·인지 행사죄(제218조 2항)
위조 또는 변조된 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출한 자도 제1항의 형과 같다.
본죄는 위조 또는 변조된 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 행사하거나 행사할 목적으로 수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄이다. 우표 수집의 대상으로서 매매하는 경우도 포함한다.
刑法各則 433
9.
위조우표·인지 등의 취득죄(제219조)
행사할 목적으로 위조 또는 변조한 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 위조 또는 변조한 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표를 취득함으로써 성립하는 범죄이다. 위조 또는 변조한 인지 또는 우표라는 정을 알면서 취득하였을 것을 요한다.
10.
우표·인지 등의 소인 말소죄(제221조)
행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표의 소인 기타 사용의 표지를 말소한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표의 소인 기타 사용의 표지를 말소함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표의 소인 기타 사용의 표지이다. 종전 소인만 객체로 한 것을 ‘기타 사용의 표지’라고 하여 확장하였다. 기타 사용의 표지를 말소한다고 하는 것은 그 우표 또는 인지를 다시 사용할 수 있게 하는 일체의 행위를 말한다.
나.
행위 본죄의 행위는 말소하는 것이다. 소인 등의 흔적을 소멸시켜서 그 우표나 인지를 다시 사용할 수 있게 하는 일체의 행위이다.
434 형법노트
11.
인지·우표 유사물의 제조 등 죄(제222조)
① 판매할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서, 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표와 유사한 물건을 제조, 수입 또는 수출한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 물건을 판매한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 판매할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서, 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표와 유사한 물건을 제조, 수입 또는 수출하거나, 이를 판매함으로써 성립하는 범죄이다. 공채증서, 인지, 우표 기타 우편요금을 표시하는 증표와 유사한 물건이란 진정한 공채증서 등이라고 오신할 정도의 외관을 구비하지 않은 모조품을 말한다.
12.
미수범(제223조) 및 예비·음모죄(제224조)
제223조 - 제214조 내지 제219조와 전조의 미수범은 처벌한다.
제224조 - 제214조, 제215조와 제218조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역에 처한다.
통화에 관한 죄의 경우와는 달리 자수에 대한 특별규정이 없다. 입법론적 미비이다.
刑法各則 435
73 장
문서에 관한 죄
1.
의의
문서에 관한 죄란 행사할 목적으로 문서를 위조 또는 변조하거나, 허위의 문서를 작성하거나, 위조, 변조, 허위작성된 문서를 행사하거나 문서를 부정행사함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 문서는 관념 내지 사상을 표시하는 수단으로서 확실성 때문에 가장 중요한 거래수단으로 인정되고 있는 바, 바로 문서에 대한 거래의 안전과 신용이 본죄의 보호법익이다. 즉 보호되는 것은 문서 자체가 아니라 문서의 증명력과 문서에 화체된 사상에 대한 안전과 신용이다.
문서에 관한 죄가 문서의 성립의 진정을 보호하는가[형식주의], 내용의 실질을 보호하는가[실질주의] 대립하고 있다. 형법은 원칙적으로 권한 없는 자가 타인 명의의 문서를 작성하는 유형위조만을 처벌하고, 보충적으로 내용의 허위인 무형위조도 처벌한다.
2.
문서의 개념
문서란 문자 또는 이를 대신할 부호에 의하여 사상 또는 관념을 표시한 물체인데, 본죄의 객체가 되는 문서는 위조나 변조에 의하여 공공의 신용을 해할 것을 요하므로 일정한 법률관계나 거래상 중요한 사실에 대한
436 형법노트
증명이 될 수 있는 것이어야 한다. 즉 세 가지 기능을 필요로 한다.
가.
계속적 기능 문서는 유체물에 결합되어 있는 의사표시를 말한다. 계속성을 가져야 한다.
(1)
의사표시 문서는 의사표시이다. 이는 사상 또는 관념의 표시를 말한다. 私法상의 그것과 다르다. 따라서 물건의 형상이나 존재가 증명의 대상이고 의사의 표시라고 볼 수 없는 검증의 목적물이나 표지는 문서가 아니다.
(2)
의사표시의 방법 의사표시의 방법은 반드시 문자에 의할 것을 요하지 않으며 부호에 의하여도 무방하다. 가독적 부호이면 족하고 발음적 부호임을 요하지 아니한다. 특정한 몇 사람만 해독할 수 있는 암호는 아니다. 서명, 낙관, 생략문서(문장 형식은 갖추지 않았을지라도 그 자체로부터 일정한 관념, 의사를 알 수 있는 것으로서 백지위임장, 입장권, 우체국 일부인, 신용장에 날인된 접수일부인, 은행의 지급전표, 전세계약서의 확정일자 등) 등도 문서가 될 수 있다.
(3)
물체에 고정 계속성이 있어야 하기 때문에 의사표시가 물체에 고정되어야 한다. 영구성은 요하지 아니한다. 연필로 쓴 것이라도 좋다. 도자기, 피혁, 석재 등에 기재된 것도 문서가 될 수 있다.
(4)
시각적 표시 문서는 표시된 의사의 내용을 시각적으로 이해할 수 있는 것임을 요한다. 따라서 음반이나 녹음테이프는 아니다.
나.
증명적 기능 일정한 법률관계를 증명할 수 있고, 또 증명하기 위한 것이어야 한다.
(1)
증명능력 문서의 내용은 법적으로 중요한 사실, 즉 법률관계와 사회생활상의 중요사항을 증명할 수 있는 것이어야 한다. 고로
刑法各則 437
소설이나 시 같은 예술작품은 문서가 아니다.
(2)
증명의사 문서는 법률관계를 증명하기 위한 것이어야 한다. 처음부터 증명의사로 작성된 목적문서와 증명의사가 사후에 발생한 우연문서로 구별되는데, 목적문서란 처음부터 증명 의사로 작성한 문서이고, 우연문서란 증명 의사가 사후에 발생한 문서이다. 증명의사는 확정적임을 요하므로 초안은 문서가 아니다. 가계약서는 시한부이지만 확정의사가 있으므로 문서이다.
다.
보장적 기능 문서는 문서의 작성자 또는 보증인을 의미하는 명의인이 표시되어야 한다. 서명이나 날인이 반드시 필요한 것은 아니다. 명의인이 명시되지 않더라도 누가 작성하였는지를 알 정도이면 된다. 死者나 허무인 명의도 된다. 복사문서는 사본이라 하더라도 문서죄의 객체가 된다.
3.
문서의 종류
가.
공문서와 사문서 공문서란 공무원 또는 공무소가 직무에 관하여 작성한 문서를 말한다. 외국의 것은 아니다. 사문서란 私人 명의로 작성된 권리의무나 중요한 사실 증명에 관한 문서를 말한다.
나.
전체문서와 결합문서 전체문서란 개별적인 문서가 계속적인 형태에 의하여 통일된 전체로 결합되어 독자적인 표시 내용을 가지는 것을 말한다. 예금통장, 상업장부, 형사기록 등이 있다. 결합문서란 검증의 목적물과 장소적으로 결합되어 통일된 증명을 가지는 것을 말한다. 사진을 첩부한 증명서, 문서에 대한 인증 등이 그 예이다.
438 형법노트
4.
사문서위조·변조죄(제231조)
행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 문서에 관한 범죄 중에서 가장 기본적인 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화이다. 사상 또는 관념이 표시되지 않고 사물의 동일성을 표시하는 데 불과한 명함이나 신표는 아니다. 도화란 문자 이외의 상형적 부호에 의하여 기재자의 관념이나 사상이 표시된 것이다. 지적도나 상해의 부위를 명백히 하기 위한 인체도 등이 그 예이다. 순전한 미술작품으로서의 회화는 아니다.
나.
행위 본죄의 행위는 위조 또는 변조하는 것이다.
(1)
위조 위조란 작성 권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말한다. 유형위조나 무형위조가 다 포함된다. 형법은 무형위조를 ‘작성’이라고 하므로 협의의 위조는 유형위조만 말한다.
(가)
작성 권한 없는 자 위조란 권한 없는 자가 타인 명의의 문서를 작성하는 것이다. 대리권자가 권한의 범위 내에서 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우는 배임죄나 허위공문서작성죄의 성립은 별론으로 하고 위조는 안 된다(통설 및 판례).
刑法各則 439
(나)
타인 명의의 모용 타인 명의를 모용한다고 함은 실질적인 명의인에 대한 착오를 야기, 유지하기 위한 행위, 즉 동일성의 사칭을 의미한다. 문서의 내용이 진실한가 여부는 문제가 되지 아니한다. 타인에는 법인격 없는 단체도 포함된다.
(다)
문서의 작성방법에 제한이 없다. 미완성문서나 기존 문서를 이용할 수도 있다.
(라)
작성의 정도 일반인으로 하여금 진정한 문서로 오인할 정도로 문서로서의 형식과 외관을 갖추면 되고 그때 기수에 이른다. 명의인에게 손해가 발생할 필요도 없다.
(2)
변조 변조란 권한 없이 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서 내용에 그 동일성을 해하지 아니할 정도로 변경을 가하는 것을 말한다. 단순한 자구 수정이나 문서의 내용에 영향을 미치지 않을 정도의 사실을 기재하는 것만으로는 부족하다.
다.
주관적 구성요건 고의는 물론 목적도 필요한 목적범이다. 목적은 고의와 달라 미필적 인식으로는 안 된다.
라.
罪數 판단 기준이 다양하다. 명의인의 수(판례), 보호법익의 수(다수설), 문서의 수, 범죄의사, 보호법익을 기준으로 행위와 의사도 함께 고려하여야 한다(소수설) 는 등이 있다. 본죄와 위조문서행사죄와는 경합범(다수설)이다. 자기 명의의 문서에 대하여는 문서손괴죄가 될 뿐이다.
마.
몰수위조문서는 몰수할 수 있다. 그러나 선의의 제3자를 보호할 필요 때문에 그 효력을 인정할 필요가 있거나, 문서의 일부만 위조 또는 변조된 때에는 그 부분을 폐기한다(제48조 3항). 그러나 진정한 부분만으로는 독립하여 효력을 가지지 못할 때에는 그 전부를 몰수할 수 있다.
440 형법노트
5.
자격모용에 의한 사문서위조죄(제232조)
행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 대리권이나 대표권 없는 자가 대리 자격이나 대표 자격이 있는 것으로 가장하여 문서를 작성하는 경우이다. 예컨대, 대리권 없는 갑이 을의 대리인으로 ‘을의 대리인 갑’이라는 명의의 문서를 작성하는 경우가 여기에 해당한다.
6.
사전자 기록 위작·변작·행사죄(제232조의 2)
사무 처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 사무 처리를 그르치게 할 목적으로 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 전자기록 등 특수매체기록에 대하여 문서와 같은 형법적 보호를 가능하게 하기 위하여 신설한 것이다. 이러한 기록은 문서라고 할 수는 없지만 사회적, 법률적 기능이 지대하므로 문서범죄에 있어서의 처벌의 흠결을 보완하여 컴퓨터 범죄에 효율적으로 대처하기 위한 규정이다.
刑法各則 441
나.
객체 본죄의 객체는 권리의무 또는 사실증명에 관한 전자기록 등 특수매체기록이다. 전자기록이란 집적회로, 자기디스크, 자기테이프 등 일정한 매체에 전기적, 자기적 방식으로 저장된 기록을 말한다. 특수매체기록이란 전자기록 이외에 광기술이나 레이저기술을 이용한 기록이 포함된다. 램에 올려진 전자기록도 포함한다.
다.
행위 본죄의 행위는 위작, 변작 또는 행사하는 것이다. 위작 또는 변작은 권한 없이 또는 권한의 범위를 일탈하여 전자기록을 작성, 변경하는 것이다. 행사는 위작 또는 변작된 기록을 타인의 사무 처리를 위하여 컴퓨터에 사용할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 이를테면 현금카드와 같은 휴대형 전자기록을 은행의 자동현금지급기에 넣는 것, 고객원장파일과 같은 배치형 전자기록에 있어서는 기록을 완성하여 사무 처리에 사용할 수 있는 상태에 두는 것으로 행사가 있다고 할 수 있다.
7.
공문서위조·변조죄(제225조)
행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조함으로서 성립하는 범죄이다. 행위의 객체가 공문서이므로 불법이 가중된 구성요건이다. 공문서는 공무원 또는 공무소가 직무상 작성한 문서를 말하며, 공법관계에서 작성된 것인가 사법관계에서 작성된 것인가를 묻지 아니한다.
442 형법노트
8.
자격모용에 의한 공문서작성죄(제226조)
행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 자격을 모용하여 공문서를 작성한다 함은 일정한 지위를 허위로 기재한다는 것을 의미한다.
9.
허위진단서작성죄(제232조)
의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 작성하는 문서는 그 경험에 따라 작성하는 것으로 신빙도가 높기 때문에 처벌하는 것이다. 사문서로서는 예외적으로 무형위조를 처벌하는 경우이다.
나.
객체 본죄의 객체는 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서이다. 검안서란 의사가 사람의 신체에 대하여 검안한 바를 기재한 문서를 말한다. 예컨대, 의사가 창상을 조사하여 그 결과를 기재한 문서나 사체를 해부하여 검사한 결과를 기록한 문서가 있다. 생사에 관한 증명서라 함은 출생 또는 사망 사실 또는 사망의 원인을 증명하는 일종의 진단서를 말하는데, 사망진단서가 그 예이다.
刑法各則 443
다.
고의 행위자가 자기의 신분, 진단서 등을 작성한다는 사실과 기재 내용이 허위라는 사실을 인식하여야 한다. 허위라고 인식하였으나 객관적 진실과 일치한다면 본죄 성립하지 아니한다.
10.
허위공문서작성죄(제227조)
공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개함으로써 성립하는 범죄이다. 공문서의 특수한 신용력을 고려하여 문서의 무형위조를 예외적으로 처벌하는 것이다. 보호법익은 공문서의 내용의 진실에 대한 공공의 신용이다.
나.
주체 본죄의 주체는 직무에 관하여 문서 또는 도화를 작성할 권한이 있는 공무원이다. 명의인이 아니라 하더라도 전결권이 위임되어 있으면 된다.
다.
객체 본죄의 객체는 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 작성한 문서이다. 직무권한은 법률에 근거를 가질 것을 요하지 아니한다. 그 외에도 명령, 내규, 관례에 의한 직무집행으로 작성되는 경우도 본죄가 성립된다.
라.
행위 본죄의 행위는 허위로 작성하거나 변개하는 것이다.
(1)
허위 작성 작성 권한 있는 문서에 허위의 내용을 기재하는 것이
444 형법노트
다. 공무원이 형식적 심사권만 가지는 경우 다수설은 본죄의 성립을 부정하나, 판례는 호적공무원이 신고 사항이 허위인 것을 알면서 호적부에 허위의 기재를 한 경우 긍정한다.
(2)
변개 변개란 기존 문서를 허위로 고치는 것을 말한다.
마.
주관적 구성요건 고의와 목적을 요하는 목적범이다. 선례나 업무상의 관행에 따라 기재한 것인 경우 성립하지 아니한다.
바.
간접정범의 성부 작성 권한 있는 공무원이 권한 없는 자를 이용하는 경우 간접정범의 성립에 의문이 없다. 문제는 작성 권한 없는 자가 간접정범이 될 수 있는가이다.
(1)
공무원이 아닌 자의 경우 간접정범의 성립을 부정하는 것이 통설 및 판례다.
(2)
공무소 내의 공무원인 경우 긍정하는 것이 통설 및 판례다.(반대설 있음)
사.
다른 죄와의 관계 직무유기죄와는 법조경합 관계이므로 본죄만 성립한다.
11.
공전자기록위작·변작죄(제227조의 2)
사무 처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 사무 처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록이다.
刑法各則 445
나.
행위 본죄의 행위는 위작 또는 변작하는 것이다. 위작이란 처음부터 허위의 기억을 만들어 저장 기억케 하는 행위를 말하고, 변작이란 기존의 기록을 부분적으로 고치거나 말소하여 기록의 내용을 변경하는 것을 말한다. 문서죄에 있어서 위조·변조에 대응하는 개념이다. 그러나 문서죄와 달리 전자기록에 있어서는 명의인이 누구인가가 명확하지 아니하고 전자기록의 내용의 진정에 대한 사회적 신용의 보호에 중점이 있으므로, 시스템 운영 주체의 의사에 반하여 권한 없이 또는 권한을 남용하여 전자기록을 작성하거나 변경한 경우뿐 아니라, 공무원이 허위내용의 전자기록을 만드는 경우도 포함된다.
12.
공정증서원본 등의 부실기재죄(제228조)
① 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 허위공문서작성죄는 공무원을 주체로 하는 진정신분범이므로 신분이 없는 자가 간접정범으로 이를 범할 수 없어 그를 처벌하기 위한 범죄이다. 그러나 본죄에는
446 형법노트
허위공문서작성죄의 불법에 대한 기초가 되는 공무원의 직무의무에 대한 침해가 없으므로 동죄에 비하여 가볍게 처벌하고 있다.
나.
객체 본죄의 객체는 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권이다.
(1)
공정증서원본 공정증서원본이라 함은 공무원이 직무상 작성하는 문서로서 권리의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 것을 말한다. 재산상의 권리의무 외 신분상의 것도 포함한다. 주민등록부, 인감대장, 토지대장, 가옥대장, 공증인이 인증한 私署證書 등은 권리의무관계를 증명하는 것이 아니므로 공정증서가 아니다.
(2)
공정증서원본과 동일한 전자기록 등 특수매체기록 이는 공정증서원본에 상당하는 권리·의무에 관한 일정한 사실을 공적으로 증명하는 효력을 가진 전자기록 등을 말한다. 예컨대, 전산자료화한 부동산등기파일, 자동차등록파일, 특허원부 또는 호적파일 등이 여기에 속한다.
(3)
면허장 면허장이란 특정된 기능을 부여하기 위하여 공무원이 작성하는 문서를 말한다. 단순히 일정한 자격을 표시함에 불과한 시험합격증서나 교사자격증은 아니다.
(4)
면허증·등록증허가증 일정한 영업 또는 업무를 허가하였다는 사실을 증명하는 공무소의 문서를 말한다. 등록증은 일정한 자격을 취득한 자에게 그 활동에 상응하는 권능을 부여하기 위하여 공무원 또는 공무소가 작성하는 증서를 말한다. 변호사 등록증, 공인회계사 등록증 등이 그것이다. 그러나 사업자등록증은 여기의
刑法各則 447
등록증이 아니다.
(5)
여권 여권이란 공무소가 여행자에게 발행하는 허가증을 말한다.
다.
행위 본죄의 행위는 공무원에 대하여 허위신고를 하는 것이다. 허위 신고와 부실 사실 기재와는 인과관계가 있어야 한다. 부실의 사실을 기재한다는 것은 중요한 점에 있어서 진실에 반하는 사실을 기재하게 하는 것이다. 내용이 허위인 경우뿐만 아니라, 신고인이 자격을 사칭하는 경우를 포함한다. 허위의 매매를 원인으로 소유권이전등기를 신청하거나, 주금을 가장납입하여 증자등기를 신청하는 경우가 여기에 해당한다. 중간생략등기는 여기에서 말하는 허위신고가 아니다(통설 및 판례). 허위 신고 시에 착수가 있으며 부실의 기재가 된 때 기수이다. 비록 기재 절차에 흠이 있어도 기재 내용이 당사자의 의사나 실체적 권리관계와 일치하는 때에도 부실기재가 아니다.
13.
위조사문서 등 행사죄(제234조)
제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.
본죄는 사문서위조·변조죄에 의하여 위조·변조되거나, 자격모용에 의한 사문서작성죄에 의하여 작성된 사문서 또는 의사 등에 의하여 작성된 허위진단서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사함으로써 성립하는 범죄이다. 위조 등 문서 행사죄의 기본적 구성요건에 해당하는 범죄이다.
행사라 함은 문서를 진정한 것으로 또는 내용이 진실한 것으로 사용하
448 형법노트
는 것을 말한다. 사용한다는 것은 문서를 인식할 수 있는 상태에 두는 것이다. 상대방은 공범을 제외하고 아무런 제한이 없다. 문서 자체에 대한 행사이므로 사본은 안 된다. 그러나 기계적 방법으로 복사된 사본을 제시하는 것에 대하여 판례는 부정설이었다가 최근 긍정설로 돌아섰다. 그 후 형법은 제237조의 2을 신설하여 ‘전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 이용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다’고 규정하여 입법적으로 해결하였다.
행사는 문서를 상대방에게 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.
14.
위조·변조 등 공문서행사죄(제229조)
제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.
본죄는 위조·변조한 공문서, 자격모용에 의하여 작성한 공문서, 허위작성한 공문서 또는 부실기재한 공정증서원본 등을 행사함으로써 성립하는 범죄이다. 공문서이므로 형을 가중한 것이다.
15.
사문서부정행사죄(제236조)
권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부
刑法各則 449
정행사함으로써 성립하는 범죄이다. 부정행사란 진정하게 성립된 타인의 문서를 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장하여 이를 사용하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적 외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것이다. 진정 성립된 문서라는 점에서 위조·변조와 다르다. 절취한 후불식 전화카드를 사용하여 전화한 경우 본죄가 성립한다는 것이 판례의 입장이다.
16.
공문서 등 부정행사죄(제230조)
공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄이다. 공문서의 사용 목적이 특정되어 있는 경우, 그 사용권한이 없는 자가 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나, 권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다. 판례는 신분 확인을 요구하는 경찰관에게 타인의 운전면허증을 제시하는 것은 본죄가 안 된다고 하였다가 된다고 변경하였다.
450 형법노트
74 장
인장에 관한 죄
1.
의의
인장에 관한 죄란 행사할 목적으로 인장·서명·기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용하거나, 위조 또는 부정사용한 인장·서명 등을 행사하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 인장과 서명 등은 특정인의 인격을 상징하고 문서 기타의 물건과 특정인 사이에 연결을 맺어 주어 그 동일성을 증명하는 데 중요한 기능을 한다.
보호법익은 인장·서명 등의 진정에 대한 공공의 신용, 즉 인장의 사회생활에 있어서의 거래상의 안전과 신용이다. 유형위조만 처벌한다. 무형위조, 즉 내용의 진실은 문제 삼지 않는다는 점에서 문서위조죄나 유가증권위조죄와 구별된다.
2.
객체 본죄의 객체는 인장, 서명, 기명 또는 기호이다.
가.
인장 인장이란 특정인의 인격과 그 동일성을 증명하기 위하여 사용하는 상징을 의미한다. 성명이나 문자가 아니어도 무방하다. 지장이나 무인도 인장에 해당한다. 인장은 인영과 印顆를 포함한다. 인영은 물체 상에 현출케 한 문자 기타 부호의 影迹을 말하며, 인과란 인영을 현출케 하는 데 필요한 문자 기타 부호를 조각한 물체를 말한다.
刑法各則 451
인장은 권리의무에 관한 것임은 요하지 아니하나, 적어도 사실증명을 위하여 사용된 것임을 요한다. 서화의 낙관에 서명 날인한 것이나 우체국의 일부인을 찍은 것은 극도로 생략된 형태의 문서라고 볼 수 있다면 인장이라기보다는 문서라고 해도 좋을 것이다.(인장이라고 하는 견해도 있다)
나.
서명·기명 서명이란 특정인이 자기를 표시하는 문자로서 自署에 한한다. 기명은 자서가 아닌 것으로서 특정인의 주체를 표시하는 문자이다.
다.
기호 기호란 물건에 압날하여 그 동일성을 증명하는 것인데, 인장은 사람의 인격과 그 동일성을 증명함에 비하여 기호는 기타의 사항을 증명함을 목적으로 하는 것이다. 인장은 문서에 날인하는 것임에 비하여 기호는 상품 등 기타 물건에 날인하는 것이라고 하는 설도 있다.
3.
사인 등 위조·부정사용·행사죄(제239조)
① 행사할 목적으로 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
② 위조 또는 부정사용한 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사한 때에도 전항의 형과 같다.
본죄는 행사할 목적으로 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용하거나, 위조 또는 부정사용한 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사함으로써 성립하는 범죄이다.
452 형법노트
가.
위조 위조란 권한 없이 타인의 인장·서명·기명 또는 기호를 작성 내지 기재하여 일반인으로 하여금 진정한 인장 등으로 오신케 하는 것을 말한다. 허무인이나 死者 명의의 인장 위조는 성립하지 않는다는 것이 판례이지만 이는 부당하다. 사문서위조의 경우 판례를 변경한 취지에 맞추어 이것도 변경되어야 할 것이다. 인장은 진정한 인장에 유사할 것을 요하지 않고, 명의인의 진정한 인장으로 오신케 할 수 있는 정도이면 족하다. 타인의 인과를 제조하거나, 묘사에 의하여 인영을 작출하거나, 기존의 인영을 소재로 새로운 인영을 현출케 하는 것도 포함한다.
나.
부정사용 부정사용이란 인장 등을 권한 없는 자가 사용하거나, 권한 있는 자가 그 권한을 남용하여 부당하게 사용하는 것을 말한다.
4.
공인 등 위조·부정사용·행사죄(제238조)
① 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
② 위조 또는 부정사용한 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정사용하거나, 위조 또는 부정사용한 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 행사함으로써 성립하는 범죄이다. 공무소의 인장이란 공무소가 그 사무에 관하여 문서에 사용하는 인장이다. 공무소
刑法各則 453
의 명칭이 표시되었음을 요하지 아니한다. 전매청의 기호나 택시미터기의 검정 납봉의 봉인은 공기호에 속한다.
5.
미수 인장의 죄에 관하여 미수범을 처벌한다.(제240조)
454 형법노트
75 장
음용수에 관한 죄
1.
의의
본죄는 음용에 공할 淨水 또는 그 水源에 오물·독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입하거나, 수도 기타의 시설을 손괴 또는 기타의 방법으로 불통하게 하여 공중의 음용수의 이용과 그 안전을 위태롭게 함으로써 성립하는 범죄이다. 음용수는 인간생활에 절대 불가결한 것으로 필요한 질의 적절한 양의 물을 유지하고 마련하는 것은 대단히 중요하다. 보호법익은 공공의 보건 또는 공중의 건강이다. 추상적 위험범이다.
공중의 음식에 제공되는 기성식품의 안전이라든가, 환경오염의 방지도 끽긴한 문제이므로 그것들에 대한 기본적 조항은 형법에 두는 것도 생각할 만하다.
2.
음용수 사용방해죄, 음용수 유독물혼입죄(제192조)
① 일상음용에 공하는 정수에 오물을 혼입하여 음용하지 못하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 음용수에 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 455
음용수 사용방해죄란 일상음용에 공하는 정수에 오물을 혼입하여 음용하지 못하게 함으로써, 음용수 유독물혼입죄란 1항의 음용수에 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입함으로써 각 성립하는 범죄이다.
1항이 기본적 구성요건이고, 2항은 방법으로 인해 그 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.
가.
객체 본죄의 객체는 일상 음용에 공하는 淨水이다. 불특정 또는 다수인이 반복 계속하여 사용하는 정수이다. 고로 특정인이 마시기 위하여 담아 둔 것이나, 계곡에 흐르는 물처럼 일시적으로 이용되는 것은 아니다. 淨水란 사람의 음용에 적합할 정도로 청결한 물을 말한다.
나.
행위 본죄의 행위는 오물이나, 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입하여 음용하지 못하게 하는 것이다. 오물이란 독물 외 이를 혼입하면 정수로서의 이용에 지장을 줄 수 있는 일체의 물질을 말한다. 혼입은 물질을 넣는 경우뿐만 아니라, 우물바닥의 흙을 들추어 물을 흐리게 하는 것도 포함한다. 독물이란 소량을 인체에 넣으면 건강에 장애를 가져올 수 있는 물질을 말한다. 오물 혼입의 경우 음용하지 못할 정도에 이르러야 하며, 그에 미달하면 경범죄처벌법에 해당한다. 음용할 수 없게 된 이유는 물리적이건 감정적이건 심리적이건 묻지 아니한다.
독물 혼입의 경우는 그러한 정도에 이를 것을 요하지 아니하고 혼입행위만으로써 본죄가 성립한다. 독물에는 청산가리나 유산니코친 등이 있고, 기타 건강을 해하는 물건이란 음용에 의하여 사람의 건강에 장애를 줄 만한 유해물을 말하므로 전염병균과 같은 생물체가 여기에 속한다.
456 형법노트
3.
수도음용수 사용방해죄, 수도음용수 유독물혼입죄(제193조)
① 수도에 의하여 공중의 음용에 공하는 정수 또는 그 수원에 오물을 혼입하여 음용하지 못하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 전항의 음용수 또는 수원에 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
수도음용수 사용방해죄는 수도에 의하여 공중의 음용에 공하는 정수 또는 그 수원에 오물을 혼입하여 음용하지 못하게 함으로써, 수도음용수 유독물혼입죄는 1항의 음용수에 독물 기타 건강을 해할 물건을 혼입함으로써 각 성립하는 범죄이다.
1항이 기본적 구성요건이고, 2항은 방법으로 인해 그 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.
가.
의의 본죄는 객체가 수도에 의하여 공중의 음용에 공하는 정수 또는 그 수원에 제한되어 불법이 가중되는 구성요건이다.
나.
객체 본죄의 객체는 수도에 의하여 공중의 음용에 공하는 정수 또는 그 수원이다. 수도란 정수를 공급하기 위한 인공적 설비를 말한다. 私設,이나 일시적인 것도 포함한다. 공중의 음용에 공급하는 정수란 공급 중인 정수를 말한다. 따라서 공급이 끝나 개인 집의 물통에 담긴 정수는 본죄의 객체가 아니다.
다.
행위 음용수 사용방해죄의 경우와 같다.
刑法各則 457
4.
음용수 혼독치사상죄(제194조)
제192조 제2항 또는 제193조 제2항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 음용수 유해물혼입죄와 수도음용수 유해물혼입죄를 범하여 사람을 사망 또는 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 중한 결과로 인하여 그 책임이 가중되는 결과적 가중범이다. 사망의 결과가 발생한 경우 진정결과적 가중범이지만, 상해의 결과가 발생한 경우 부진정결과적 가중범이다.
5.
수도불통죄(제195조)
공중의 음용수를 공급하는 수도 기타 시설을 손괴 기타 방법으로 불통하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 공중의 음용수를 공급하는 수도 기타 시설을 손괴 기타 방법으로 불통하게 함을로써 성립하는 범죄이다. 공중의 음용수를 공급하는 수도란 음용수를 공급하는 인공적 시설이다. 기타 시설이란 예컨대 불특정 또는 다수인에 의하여 이용되는 우물을 말한다. 정수의 공급을 불가능하게 할 정도에 이르지 않을 때에는 경범죄처벌법이나 수도법에 의한 제재를 받는다.
458 형법노트
6.
미수범 및 예비·음모죄(제196조, 제197조)
제192조 제2항, 제193조 제2항과 전조의 미수범은 처벌한다.
제192조 제2항, 제193조 제2항 또는 제195조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 459
76 장
아편에 관한 죄
1.
의의
아편에 관한 죄는 아편을 흡식하거나, 아편 또는 아편 흡식 기구를 제조·수입·판매 또는 소지하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 아편은 의학상 중요한 약이지만 무서운 습관성을 가지고 있어, 한 번 사용하면 중독되지 않을 수 없고 중독되면 건강을 크게 해하고 정신의 마비를 일으키며, 국민의 건전한 생활을 퇴폐시켜 각종 범죄를 일으키는 무서운 결과를 초래한다. 보호법익은 공중의 건강이다. 추상적 위험범이다.
2.
입법론
본장의 죄에 관한 특별법으로 마약류관리에관한법과 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 있다. 아편에 관한 죄만을 형법에 규정해야 할 의미도 없고, 이에 대한 단속은 특별법에 맡기는 것이 더 효율적이고 합리적이다.
3.
아편흡식 등·동 장소제공죄(제201조)
① 아편을 흡식하거나 몰핀을 주사한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
② 아편 흡식 또는 몰핀 주사의 장소를 제공하여 이익을 취한 자도 전항
460 형법노트
의 형과 같다.
아편흡식등죄는 아편을 흡식하거나 몰핀을 주사함으로써, 아편흡식등장소제공죄는 아편흡식 또는 몰핀 주사의 장소를 제공하여 이익을 취함으로써 각 성립하는 범죄이다.
아편흡식등죄는 본장의 죄의 기본적 구성요건이다.
가.
구성요건 아편흡식등죄는 아편을 흡식하거나 모르핀을 주사하는 것을, 아편흡식등장소제공죄는 그 장소를 제공하여 이익을 취하는 것을 각 구성요건으로 한다. 아편에는 조제아편, 즉 아편연이나 생아편을 불문한다. 흡식이란 아편을 소화기 또는 호흡기로 소비하는 것을 말한다. 장소 제공죄에 있어서는 이익을 취득하는 것이 요건이다. 장소 사용과 관련된 일체의 적극적, 소극적 이익을 말하며, 재산상의 이익에 제한되지 아니한다.
나.
아편 등 소지죄와의 관계 흡식하기 위하여 아편 등을 일시 소지하는 경우 소지죄는 본죄에 흡수되지만, 소지하고 있던 자가 후에 흡식한 때에는 양 죄의 경합범이다.
4.
아편 등 제조·수입·판매·판매목적소지죄(제198조)
아편, 몰핀 또는 그 화합물을 제조, 수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 아편, 몰핀 또는 그 화합물을 제조, 수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지함으로써 성립하는 범죄이다. 아편의 제조, 수입, 판매 등은 아편 흡식의 근원행위이므로 위험성이 보다 더 크다.
본죄의 행위는 제조, 수입, 판매 또는 판매할 목적으로 소지하는 것이
刑法各則 461
다. 수입의 경우, 육로에 의할 때에는 국경선을 넘을 때, 해로에 의할 때에는 영해 안에 배가 들어왔을 때, 항공기에 의한 수입일 때 항공기에서 지상에 운반된 때에 각각 기수이다. 세관 절차가 끝난 때 기수라고 하는 설도 있다. 소지는 목적물을 사실상의 지배하에 두는 것으로 점유보다 넓은 개념이다.
5.
아편흡식기 제조·수입·판매·판매목적소지죄(제199조)
아편을 흡식하는 기구를 제조, 수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 아편을 흡식하는 기구를 제조, 수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지함으로써 성립하는 범죄이다. 아편을 흡식하는 기구란 특별히 아편을 흡식하기 위하여 제조한 기구를 말한다. 흡식에 사용되더라도 이를 위하여 만든 것이 아니면 안 된다. 아편을 주사하기 위한 주사기는 아편을 흡식하는 기구가 아니다.
6.
세관공무원의 아편 등 수입·수입허용죄(제200조)
세관의 공무원이 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 수입하거나 그 수입을 허용한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
본죄는 세관의 공무원이 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 수입하거나 그 수입을 허용함으로써 성립하는 범죄이다. 아편 등의 수입을 통제하여야 할 세관공무원이 저지름으로 인하여 그 책임이 가중되는 부진정신분범이다.
462 형법노트
가.
주체 본죄의 주체는 세관공무원이다. 세관공무원이란 세관에 있는 모든 공무원을 말하는 것이 아니라, 세관에서 수입 사무에 종사하는 공무원을 말한다.
나.
행위 본죄의 행위는 수입하거나 수입을 허용하는 행위이다. 명시적, 묵시적, 부작위를 모두 포함한다. 수입이 기수에 이른 때가 본죄의 기수 시기이다.
다.
공범 수입죄의 경우 총론의 공범과 신분에 관한 규정이 적용된다. 수입허용죄는 수입죄의 공범을 독립죄로 규정한 것이므로 적용되지 아니한다.
7.
아편 등 소지죄(제205조)
아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 아편, 몰핀이나 그 화합물 또는 아편흡식기구를 소지함으로써 성립하는 범죄이다. 예비행위를 독립된 구성요건으로 한 것이다. 여기의 소지는 판매할 목적이 없는 경우에만 된다.
8.
미수범, 상습범, 자격정지의 병과(제202조 내지 204조)
전4조의 미수범은 처벌한다. 상습으로 전5조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 제198조 내지 제203조의 경우에는 10년 이하의 자격정지 또는 2천만 원 이하의 벌금을 병과할 수 있다.
刑法各則 463
77 장
성풍속에 관한 죄
1.
의의
성풍속에 관한 죄란 성도덕 또는 건전한 성적 풍속을 보호하기 위한 성생활에 관계된 범죄를 말한다. 형법은 성에 관한 범죄를 정조에 관한 죄와 풍속을 해하는 죄로 나누어, 전자에서는 강간죄, 강제추행죄 등 개인의 성적 자유를 침해하는 범죄를, 후자에서는 간통죄, 공연음란죄 등 사회의 성질서를 침해하는 죄를 규정하였다.
2.
보호법익
가.
간통죄 간통죄의 보호법익은 성적 풍속으로서의 성도덕이라는 설과(통설), 혼인이라는 설이 있다(소수설).
나.
음행매개죄 음행매개죄의 보호법익은 1차적으로 선량한 성풍속, 2차적으로 개인의 정조이다.
다.
음란물죄, 공연음란죄 음란물죄와 공연음란죄에 있어서 보호법익은 선량한 성풍속이다.
3.
간통죄(제241조)
① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상
464 형법노트
간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
본죄는 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.
가.
의의 단독으로는 성립할 수 없는 범죄이므로 필요적 공범이다. 공범 간에 서로를 향하여 행하는 것이므로 대향범이다. 여자가 남자를 이용하거나, 신분자인 남자가 다른 남자를 이용하여 본죄를 범할 수 있다는 이유로 자수범이 아니라고 해석하는 견해가 있으나, 본죄는 간접정범에 의하여는 범할 수 없는 것이므로 자수범이라고 해야 한다. 보호법익에 관하여 성적 성실의무라는 성도덕이 형법의 보호 대상이 될 수 없다는 이유로 가정의 기초인 혼인이 보호법익이 되어야 한다는 견해도 주목할 만하다.
나.
입법론 간통죄 폐지 문제가 해묵은 논쟁거리이다. 간통에 관하여 처의 간통만을 처벌하는 불평등주의(구 형법), 부부 쌍방을 처벌하지만 남편은 축첩의 경우에 한하여 처벌하는 차별주의(이탈리아), 부부를 평등하게 처벌하는 쌍벌주의(한국, 오스트리아, 스위스), 불벌주의(영미, 독일, 프랑스) 등이 있다. 처벌하는 것이 전통적 관념에 부합된다고 하지만, 그것은 기독교적 윤리에 전통을 두고 있으며 부부의 성실의무 위반은 이혼으로 해결하면 족하고 前 배우자를 고소하는 것은 복수심의 발로일 뿐으로 국가의 형벌권을 복수심의 만족을 위한 도구로 악용해서는 안 된다는 이유에서 통설은 반대한다.
刑法各則 465
다.
구성요건
(1)
주체 본죄의 주체는 배우자 있는 자와, 그와 상간하는 자이다. 배우자는 법률상의 배우자에 국한한다. 상간자는 배우자가 없는 자이어도 무방하다.
(2)
행위 본죄의 행위는 간통하는 것이다. 간통이란 배우자 이외의 자와의 성교를 말한다. 성기의 결합을 필요로 하므로 성교 이외의 부정한 행위는 해당되지 아니한다. 성교행위마다 1개의 범죄가 성립하므로 동일인과의 성교가 반복된 경우에 경합범이다(통설 및 판례). 이 경우에도 연속범의 요건을 갖추면 포괄1죄가 될 것이다.
(3) 고의행위자는 자기에게 법률상 배우자가 있다는 사실을 인식하여야 한다. 상대방은 행위자에게 배우자가 있다는 사실을 인식하여야 상간자가 된다.
라.
친고죄 배우자의 고소가 있어야 한다.
(1)
고소의 조건 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에야 할 수 있다. 다시 혼인하거나 소를 취하하면 고소가 취소된 것으로 본다.
(2)
간통의 종용과 宥恕 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 종용은 사전 동의이고, 유서는 사후 승낙이다. 유서는 묵시적으로도 할 수 있고, 방식에 제한이 없다. 그러나 유서로 인정되기 위하여는 배우자의 간통 사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 간통 사실에도 불구하고 결혼관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.
466 형법노트
4.
음행매개죄(제242조)
영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 사회의 성도덕과 개인의 정조도 보호하는 침해범이다. 영리의 목적이 있을 것을 요하는 목적범이다.
가.
주체 제한이 없다. 배우자도 된다. 간음한 자와 상대방은 주체도 아니며 공범도 아니다.
나.
객체 본죄의 객체는 모든 사람이다. 종전에는 ‘미성년 또는 음행의 상습 없는 부녀’로 한정하였지만 성범죄의 추세에 따라 폐지하였다. 단 18세 미만의 아동인 경우 아동복지법(제17조, 제71조)의 적용을 받는다.
다.
행위 본죄의 행위는 사람을 매개하여 간음하게 하는 것이다.
(1)
매개 매개란 간음에 이르게 알선하는 것이다. 교사와 달라서 간음자에게 미리 간음의 의사가 있었는지 여부를 불문한다.
(2)
간음 간음이란 부부 사이 이외의 성교를 말한다. 단순히 추행케 하는 것으로는 부족하다. 간음이란 결과가 일어나야 한다.
라.
주관적 구성요건 고의 외에 영리의 목적이 필요하다. 영리의 목적이란 재산적 이익을 취득할 목적이다. 그것이 실현될 것은 요하지 아니한다.
刑法各則 467
5.
음화 등 반포 등 죄(제243조)
음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영함으로써 성립하는 범죄이다. 음화 등 제조, 소지, 수입, 수출죄(제244조)와 함께 음란물죄이다. 선량한 성풍속을 보호하기 위한 추상적 위험범이다. 표현·학문·사상의 자유와 견주어 음란성에 대한 신중한 판단이 요구된다.
나.
객체 본죄의 객체는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건이다.(기타 물건에는 남성용 자위기구인 모조여성성기도 포함된다, 그러나 컴퓨터 프로그램 파일은 포함되지 않는다 - 판례)
(1)
음란성 음란성이란 보통인의 성적 수치심과 도의심을 현저히 침해하는 데 객관적으로 적합한 것을 말한다. 통설 및 판례는 ‘내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 도의관념에 반하는 것’이라고 한다.
(가)
판단 기준 음란성의 판단 기준은 통상의 성인이다. 판단 대상은 문서 등의 전체가 되어야 하며 어느 부분의 음란성이 아니다[전체적 고찰 방법].
(나)
과학성 및 예술작품과 음란성 통설 및 판례는 적극설의 입장에서 양자는 차원을 달리하는 관념이므로 음란성을 인정한다.(판례는 ‘명화집에 실려 있는 그림이라 하여도 성냥갑 속에 넣어서 시판할 목적으로 이를 복사·제조하거나 시판한 경우 그 그림이 보는 사람으로 하여금 성욕을
468 형법노트
자극하여 흥분케 할 뿐만 아니라, 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍조를 해칠 가능성이 있는 때에는 본죄가 성립한다고 판시하였다.)
(다)
상대적 음란 개념상대적 음란성이란 음란성은 문서 등의 내용 이외에, 작자나 출판자의 의도, 광고, 선전, 판매의 방법, 독자의 상황 등을 고려하여 상대적으로 판단하여야 한다는 이론이다. 이는 문서 등 자체의 예술성 같은 사회적 가치를 고려하지 않고, 음란물의 범위도 명백하지 않아 금지된 행위를 명시할 수 없다. 다수설도 이를 부정하고 있다.
다.
행위 본죄의 행위는 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영하는 것이다. 반포란 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것이다. 실제로 교부되어야 하므로 우송만으로는 부족하다. 판매란 유상 양도인데, 술값 대신 음화를 주는 것도 대가관계가 인정되면 포함한다. 반포 등의 상대방은 공범으로 처벌받지 않는다. 공연 전시란 불특정 또는 다수인이 관람할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 동시에 다수인에게 보일 필요는 없으며, 순차로 열람케 하여도 좋다. 녹음테이프의 재생도 여기 해당된다. 웹페이지에 대한 링크 행위도 여기 해당할 수 있다.
라.
주관적 구성요건 문서의 음란성에 대한 인식도 고의의 내용이 된다. 다만 음란성은 규범적 구성요건요소이므로 문외한으로서의 소박한 평가라는 의미에서의 의미의 인식만으로 족하다.
6.
음화제조등죄(제244조)
제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는
刑法各則 469
수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 음화 등 반포등 죄의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출함으로써 성립하는 범죄이다. 제243조 소정의 범죄의 예비에 해당하는 범죄를 독립한 구성요건으로 규정한 것이다. 목적범이다. 음란한 물건이란 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건이다. 성기 확대기는 아니다.
7.
공연음란죄(제245조)
공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
가.
의의 본죄는 공연히 음란한 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다. 음란물죄가 음란한 물건에 대한 것임에 비하여 본죄는 음란한 행위 자체를 처벌하는 것이다.
나.
행위 본죄의 행위는 공연히 음란행위를 하는 것이다.
(1)
공연히 ‘공연히’란 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태를 말한다. 그들이 음란행위가 행하여지는 장소에 있어야 하는 것은 아니다. 거리에서 행하여진 음란행위라 할지라도 숨어서 한 경우는 공연성이 없다.
(2)
음란행위 음란행위란 성욕을 자극 또는 흥분케 하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 행위를 말한다. 반드시 성행위이어야 함을 요하지 아니하며, 그 여부는 외적 상황을 기준으로 판단하여야 한다. 음란한 말은 아니다. 판례는 고속도로에서 옷을 벗어 성
470 형법노트
기를 노출한 경우에 음란한 행위에 해당한다고 하였다. 全裸의 여성 모델들이 무대에서 음부 및 유방이 노출된 상태에서 관람객에게 요구르트를 던진 행위도 음란행위이다.
刑法各則 471
78 장
도박과 복표에 관한 죄
1.
의의
본죄는 도박하거나 도박을 개장하거나 복표를 발행·중개 또는 취득함으로써 성립하는 범죄이다. 요행심을 조장하여 건전한 근로생활을 퇴폐케 할 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발하는 원인이 되므로 처벌하거나 통제되어야 한다. 보호법익은 건전한 기업 활동의 기초가 되는 국민의 근로관념과 공공의 미풍양속 내지 근로라는 사회의 경제도덕이다. 추상적 위험범이다.
사행심은 인간의 본능이며, 근로정신의 침해는 상습도박에 의하여만 이루어지는 것이고, 사회 곳곳에서 실질적인 도박행위가 공인되어 있는 실정과 사행행위 등 규제법이 별도로 사행행위를 규제하고 있는 것을 감안하면 형법에서 삭제할 필요가 있다.
2.
단순도박죄(제246조 1항)
도박을 한 사람은 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다.
본죄는 도박을 함으로써 성립한다. 도박은 2인 이상의 사이에서 이루어지는 것이므로 필요적 공범이다.
472 형법노트
가.
구성요건
(1)
행위 본죄의 행위는 도박하는 것이다. 도박에 건 것은 반드시 재물이어야 하는 것이 아니다. 개정 형법은 ‘재물로써’라는 부분을 삭제하였다. 도박이란 우연에 의하여 재물 등의 득실을 결정하는 것이다. 2인 이상이 필요하므로 필요적 공범이다.
(가)
우연성 도박의 필수 개념은 우연성이다. 이것은 당사자가 확실히 예견할 수 없거나 영향을 미칠 수 없는 것을 의미한다. 주관적. 객관적인 의미에서의 우연이란 엄격히 보면 있을 수 없다. 재물 등의 득실은 정당한 이익이 아닐 것을 요한다.
(나)
도박과 경기 통설은 우연한 승패란 당사자의 기능이 승패에 영향을 미친다 할지라도 조금이라도 우연의 지배를 받는 것이라면 도박에 해당한다고 한다. (우연을 주관에 의하여 결정한다면 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 한 때에는 우연이라고 할 수 없으므로 부당하다)
(다)
편면적 도박 편면적 도박이란 일방에게 우연성이 없는 도박을 말한다. 이른 바 사기도박이다. 우연성이 인정되지 않으므로 도박죄가 아니고 사기죄일 뿐이고, 상대방은 도박죄도 아니다(통설 및 판례).
(2)
기수 시기 추상적 위험범이므로 도박행위에 착수하면 곧바로 기수이다.
나.
위법성 일시 오락의 정도에 불과한 때에는 본죄는 성립하지 않는다. 위법성조각사유이다. 통설은 재물의 근소성에 의하여 판단한다
刑法各則 473
고 하나, 도박의 시간과 장소, 재물의 가액, 가담자들의 사회적 경제적 지위, 도박으로 인한 이득의 용도 등을 종합적으로 판단하여 정하여야 할 것이다. 재물이 금전인 경우에도 일시적 오락이 될 수 있다(판례, 반대설 있음).
3.
상습도박죄(제246조 2항)
상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 상습으로 도박죄를 범한 경우에 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다. 본죄와 별도로 누범 가중 규정의 요건이 구비되면 그 규정이 적용되는 경우도 있다.
나.
상습성의 판단 전과를 요하는 것이 일반적이지만, 전과가 없는 경우에도 행위의 횟수, 시간적 간격 등을 고려하여 도박의 습성이 발현되었는가를 판단한다. 예컨대, 1주일간 수십 회의 도박을 하였으나 그 후에는 어떤 도박행위에도 가담하지 않은 경우 상습성을 인정할 수 없다는 판례가 있다.
다.
罪數 집합범이므로 수회에 걸쳐 도박행위를 한 때에도 포괄 1죄가 된다.
라.
공범 부진정신분범이므로 비상습자에게는 단순히 도박죄가 된다.
474 형법노트
4.
도박장소 등 개설죄(제247조)
영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 구성요건적 행위는 성질상 도박행위를 교사하거나 방조하거나 준비시키는 예비행위에 불과하지만, 행위자는 재물 상실의 위험을 부담하지 않으면서 영리를 취하고, 도박범을 유인하거나 촉진시킴으로써 반도덕적 요소가 도박행위보다 더 많다고 보아 독립된 범죄로 규정하고 가중 처벌하고 있다.
나.
행위 본죄의 행위는 도박을 하는 장소나 공간을 개설하는 것이다. 이것은 스스로 주재자가 되어 그의 지배하에 도박의 장소를 개설하는 것을 말한다. 설비의 정도나 상설 유무는 불문한다. 주재자가 아니고 단지 장소를 제공한 것은 종범이다. 도박행위자를 유인하거나 도박행위가 이루어질 필요는 없다. 도박장소 등 개설을 방조한 자는 본죄의 방조일 뿐 도박방조는 안 된다.
다.
영리의 목적 본죄는 고의 외에 영리의 목적이 있어야 한다. 도박장을 연 대가를 얻는 것이어야 하며, 도박을 통하여 얻는 것은 아니다.
刑法各則 475
5.
복표발매·중개·취득죄(제248조)
① 법령에 의하지 아니한 복표를 발매한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 복표발매를 중개한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제1항의 복표를 취득한 사람은 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 법령에 의하지 아니한 복표를 발매·발매 중개 또는 취득함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 법령에 의하지 아니한 복표이다.
복표란 특정한 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가인에게 손실을 주는 것을 말한다. 도박은 추첨 이외의 방법으로 승패를 결정하고, 재물의 소유권이 승패 결정시까지 이전되지 않으며, 당사자 전원이 재물 상실의 위험을 부담한다는 점에서 복표와 다르다.
주택복권, 체육복권, 마권 등 법령에 의한 복표는 제외된다.
나.
행위 본죄의 행위는 발매, 발매 중개 또는 취득하는 것이다. 발매 중개는 발매자와 구매자 사이에서 알선하는 일체의 행위로서 직접적, 간접적, 보수의 유무 등을 묻지 아니한다.
476 형법노트
79 장
신앙에 관한 죄
1.
의의
신앙에 관한 죄란 종교적 평온과 종교 감정을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다. 종교범죄에 대한 국가의 태도는 정교분리 여부에 따라 다르다. 국교가 있는 경우 국교 이외의 종교는 보호받을 수 없고, 정교분리의 경우 종교가 허용될 뿐 고유한 의미의 종교범죄란 있을 수 없으며, 정교분리이면서 서로 존중하고 인정하는 경우 일정한 범위 내에서 종교를 형법에 의하여 보호한다. 보호법익은 종교적 평온과 종교적 감정이다. 종교적 감정이란 개인의 그것이 아니라 다수인 또는 일반인의 그것이다. 종교 자체를 보호하는 것은 아니다.
변사체검시방해죄의 보호법익은 종교적 평온이나 감정과 아무런 관련이 없으며, 오히려 범죄 수사를 방해하는 공무방해의 죄로서의 성질을 갖는다. 이러한 의미에서 입법론으로는 본죄를 형법에서 제외하거나, 공무방해의 죄의 장에서 규정하는 것이 타당하다.
2.
장례식 등의 방해죄(제158조)
장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
刑法各則 477
본죄는 장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 종교적 평온을 보호하기 위한 범죄이다.
가.
객체 행위의 객체는 장례식, 제사, 예배 또는 설교이다. 예배란 종교단체의 규칙과 관례와 형식에 따라 신에게 기도하고 숭경하는 종교적 의식이다. 예배의 장소는 문제가 아니다. 교회에서의 예배는 물론, 기도원, 선박 또는 들이나 야외 예배도 여기에 포함된다. 다수인이 참여하여야 한다. 설교란 종교상의 교의를 해설하는 것을 말한다.
나.
행위 본죄의 행위는 방해하는 것이다. 방해란 장례식 등의 정상적인 진행을 곤란하게 하는 것을 말한다. 단지 문서를 반포하여 비난하는 것은 아니다. 방해는 장례식 등이 진행 중이거나 그 집행과 시간적으로 밀접 불가분한 관계에 있는 준비단계에서 하여야 한다.
3.
사체 등의 오욕죄(제159조)
사체, 유골 또는 유발을 오욕한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 사체, 유골 또는 유발을 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 死者에 대한 사회의 경외와 존경의 감정, 즉 종교적 감정이다.
가.
객체 본죄의 객체는 사체, 유골 또는 유발이다. 死胎도 사체에 포함된다(통설). 시체의 전부나 일부, 금니, 금속뼈도 포함되나, 사체에서 뽑아 낸 혈액은 아니다. 유골과 유발은 死者를 제사, 기념하기 위하여 보존하고 있는 것임을 요하므로, 학술상 표본이 된 것은 아니다.
나.
행위 본죄의 행위는 오욕하는 것이다. 폭행 기타 유형력의 행사에
478 형법노트
의하여 모욕적인 의사를 표현하는 것이다. 예컨대, 시체에 침을 뱉거나 방뇨하거나 시체를 간음하는 경우이다. 언어에 의한 것은 아니다.
4.
분묘발굴죄(제160조)
분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 분묘를 발굴함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 종교감정의 공서양속이다.
가.
객체 본죄의 객체는 분묘이다. 인체의 형태를 갖춘 태아를 매장한 것도 포함한다. 분묘란 사람의 시체, 유골, 유발을 매장하여 사자를 제사 또는 기념하는 장소를 말한다. 불법으로 매장된 것도 포함한다. 제사나 예배의 대상이 되지 않는 고분은 제외한다.
나.
행위 본죄의 행위는 발굴이다. 발굴이란 覆土 전부 또는 일부를 제거하거나 묘석 등을 파괴하여 분묘를 손괴하는 것을 말한다. 관이나 유골, 사체가 외부로부터 인식될 수 있는 상태까지 현출될 필요가 없다고 하는 복토제거설(판례)과 그럴 필요가 있다는 외부인지설이 대립하고 있다. 미수범을 처벌하므로 후자가 타당하다.
다.
위법성 발굴이 법에 근거를 가질 때에는 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 토지구획정리사업시행자로부터 분묘의 개장 명령을 받았다고 하여도 분묘주의 허락 없이 한 분묘발굴행위는 위법하다.
刑法各則 479
5.
사체 등 영득죄(제161조)
① 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
② 분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득함으로써 성립하는 범죄이다. 사회의 종교적 감정을 보호하기 위한 것이라는 점에서 재산죄와 다르다. 사체, 유골, 유발은 재물이라고 할 수 없지만, 관내에 장치한 물건은 재물성을 가지므로 본죄와 재산죄와 상상적 경합이 될 수 있다.
가.
주체 본죄의 주체는 제한이 없다. 사자의 후손이나, 사체 등의 처분권을 가진 자도 포함된다.
나.
행위 본죄의 행위는 손괴, 유기, 은닉 또는 영득하는 것이다.
(1)
손괴 여기서 손괴란 종교적 감정을 해할 정도의 물리적 훼손이나 파괴를 말한다. 屍姦은 사체오욕이지 본죄의 손괴가 아니다.
(2)
유기 여기서 유기란 종교적, 사회적으로 매장이라고 인정되는 방법에 의하지 않고 방기하는 것을 말한다. 부작위도 되지만, 살인범이 사체를 현장에 방치하는 것은 여기의 유기가 아니다. 영아를 질식사 시킨 母가 사체를 그대로 방치하면 본죄가 성립된다.
(3)
영득 영득이란 사체의 점유를 불법하게 취득하는 것을 말한다. 재산죄에서의 점유와는 다르다.
다.
분묘발굴 사체 등 영득죄(2항) 본죄는 분묘를 발굴하여 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득함으로써
480 형법노트
성립하는 범죄이다. 분묘발굴죄와 사체등영득죄와의 결합범이다. 고로 사체영득죄보다 형이 무겁다.
6.
변사자검시방해죄(제163조)
변사자의 사체 또는 변사의 의심 있는 사체를 은닉 또는 변경하거나 기타 방법으로 검시를 방해한 자는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 변사자의 사체 또는 변사의 의심있는 사체를 은닉 또는 변경하거나 기타 방법으로 검시를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 범죄 수사와 경찰 목적을 달성하기 위하여 규정된 범죄이다. 종교적 평온이나 감정과 아무런 관련이 없고 범죄 수사의 편의를 위한 행정형벌법규에 지나지 않아 형법에 규정하는 것이 적당하지 않다.
나.
객체 본죄의 객체는 변사자 또는 변사 의심의 사체이다. 변사자란 자연사 또는 통상의 병사가 아닌 사체로서 범죄로 인한 사망이라는 의심이 있는 것을 말한다. 사인이 명백한 사체는 아니다.
다.
행위 본죄의 행위는 은닉 또는 변경하거나, 기타 방법으로 검시를 방해하는 것이다. 검시란 사람의 사망이 범죄로 인한 것인가를 판단하기 위하여 수사기관이 변사자의 사체를 조사하는 것을 말한다. 변경은 사체의 현상을 바꾸는 행위이며, 사체에 대하여 외적 또는 내적으로 변화를 일으키는 것이다. 주로 密葬을 의미하나 여기에 제한되지 않는다. 기타 방법으로 검시를 방해하는 경우로는 사체를 화장하거나 손괴하는 경우를 들 수 있다.
라.
검시를 방해할 것 검시란 사람의 사망이 범죄로 인한 것인가를 판단
刑法各則 481
하기 위하여 수사기관이 변사자의 상황을 조사하는 것이다. 현실로 검시가 방해되어야 하는 결과범이다.
국가적 법익에 대한 죄란 국가의 존립과 권위 또는 국가의 기능을 보호하기 위한 범죄를 말한다. 이는 국가의 존립(이를 보호하는 것이 국가보호형법)과 권위에 대한 죄와 국가의 기능에 대한 죄로 구분한다.
482 형법노트
80 장
내란의 죄
1.
의의
내란의 죄란 폭동에 의하여 국가의 존립과 헌법질서를 위태롭게 하는 범죄, 즉 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 외환의 죄와 함께 국가 존립을 보호하는 정치형법 내지 국가보호형법의 전통적 기초에 속하는 범죄이다. 집합범이므로 필요적 공범이다. 목적범이다.
국가보호형법이란 국가의 존립을 보호하기 위한 형법인데, 국가의 존립은 형법의 기능이 아니라 정치권력의 기능이다. 여기서 정권은 지배관계를 확보하기 위하여 형법을 이용하게 되고 형법은 정치투쟁을 위한 수단으로 남용되었다. 보호법익은 국가존립의 기초, 즉 헌법질서 자체 또는 국가의 내적 안전이다. 구체적 위험범이다.
2.
본질
가.
공범 규정의 적용 집합범인 내란죄에 총론상의 공범 규정이 적용되는가 하는 문제인데, 이에 대하여 소극설(다수설), 적극설, 절충설이 있다. 절충설은 공동정범은 성립할 수 없으나, 종범은 가능하다고 한다. 그러나 집합범인 내란죄에 대하여는 임의적 공범에 관해 적용하는 총론의 공범 규정이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
刑法各則 483
나.
국가보안법과의 관계 국가보안법은 내란예비·음모죄에 대하여는 특별법이므로 우선 적용되지만, 내란죄 자체는 형법이 적용된다. 국가보안법은 그 외 외환의 죄와 국가위험범에 대한 특별규정을 마련하고 있다.
3.
내란죄(제87조)
국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다.
1. 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈의 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.
본죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동함으로써 성립하는 목적범이다.
가.
주체 본죄의 주체에는 제한이 없다. 외국인이나, 외국에서 범한 경우도 포함한다. 다중의 집합을 요하는 집합범이므로 상당수의 다수인의 공동을 요한다. 수괴는 폭동을 조직, 지휘, 통솔하는 자이다. 내란의 발의자나 주모자일 것을 요하지 않는다. 반드시 1인일 필요는 없다. 모의참여자란 수괴를 보좌하여 폭동 계획에 참여하는 자이고, 지휘자란 폭동에 있어서 다수인의 전부나 일부를 지휘하는 자이다.
484 형법노트
나.
행위 본죄의 행위는 폭동이다. 폭동이란 다수인이 결합하여 폭행·협박하는 것을 말한다[최광의]. 한 지방의 평온을 해할 정도일 것을 요하며 그때 기수가 된다. 폭동에 수반한 살인, 상해, 강도, 손괴, 방화 등은 본죄에 흡수되는 것이 아니라 상상적 경합이다(판례).
다.
주관적 구성요건 고의 외에도 국토를 참절할 목적이 필요하다. 국토를 참절할 목적이란 대한민국의 영토주권의 전부나 일부를 배제할 목적, 즉 영토내란의 목적을 말한다. 국헌을 문란할 목적은 헌법의 기본질서를 침해할 목적, 즉 헌법내란의 목적을 말한다. 제91조는 국헌문란의 목적을 구체적으로 정의한다.
“본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각 호의 1에 해당함을 말한다.
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것”
2호는 1호의 예시라고 할 수 있다. 정부조직제도 자체를 불법하게 파괴하는 것은 국헌문란에 해당하지만, 개개의 구체적인 정부와 내각을 타도하는 것은 이에 해당되지 아니한다. 단지 국무총리나 수상을 살해하여 내각을 경질하려고 하는 것도 이에 해당되지 아니한다.
刑法各則 485
4.
내란목적살인죄(제88조)
국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
본죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄이다. 제87조 2호의 특별관계적 규정이거나, 요인 암살을 내용으로 하는 것이 아니라, 살인죄의 가중적 구성요건이다. 침해범이다. 제87조 2호는 폭동의 와중에 살상하는 것임에 비하여 본죄는 국토 참절 등의 목적으로 살해하는 것.
가.
객체 본죄의 객체는 사람이다. 요인에 국한할 필요가 없다.
나.
행위 본죄의 행위는 살해하는 것이다. 폭동 전후를 불문한다.
5.
내란예비·음모·선동·선전죄(제90조)
① 제87조 또는 제88조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이상의 유기징역이나 유기금고에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
② 제87조 또는 제88조의 죄를 범할 것을 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 내란죄 또는 내란목적살인죄를 범할 목적으로 예비, 음모, 선동, 선전함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 독립적 구성요건이 아니므로 이에 대한 종범은 성립되지 아니한다. 선동이란 타인에게 자극을 주어 정당한 판단을 잃게 하고 범죄 실행을 결의하게 하거나, 이미 존재하는
486 형법노트
결의를 촉구하는 것을 말한다. 선전이란 불특정다수인에게 내란의 취지를 이해시키고 알리는 것이다. 실행에 이르기 전 자수하면 필요적 감면이 된다.
刑法各則 487
81 장
외환의 죄
1.
의의
외환의 죄란 외환을 유치하거나 대한민국에 항적하거나 적국에 이익을 제공하여 국가의 안전을 위태롭게 하는 범죄를 말한다. 보호법익은 국가의 외적 안전이다. 그러나 국가의 외적 안전을 형법에 의하여 확보하려는 것은 난센스라 할 수 있다. 본죄는 국민의 국가에 대한 충성의무위반을 본질로 한다(통설).
2.
외환유치죄(제92조)
외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 항적한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
본죄는 외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 항적함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
외국 여기에서 외국이란 대한민국과 적국 이외의 모든 국가를 말한다. 국제법상 승인된 국가임을 요하지 아니한다. 외국과 통모한다는 것은 국가를 대표하는 정부기관과 의사를 연락하는 것이다.
나.
전단을 연다 전단을 연다는 것은 전투행위를 개시하는 것을 말한다. 전단을 열게 함으로써 족하므로 이미 전투의사가 있는 외국에 대하
488 형법노트
여 전단을 열게 한 경우도 여기에 포함된다. 전쟁은 국제법상의 전쟁뿐 아니라 사실상의 전쟁도 포함한다(반대설 있음). 전단 개시로써 기수가 된다. 통모와 전단 개시 또는 항적 사이에 인과관계가 있어야 한다.
다.
외국인 외국인이란 외국을 대표하는 정부기관 이외의 외국인 개인과 私的 단체를 말한다.
라.
항적 항적이란 적국의 군무에 종사하여 대한민국에 적대행위를 하는 것을 말한다. 전투원인가 여부는 묻지 아니한다.
3.
여적죄(제93조)
적국과 합세하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다.
본죄는 적국과 합세하여 대한민국에 항적함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
적국 국제법상 선전포고를 하고 전쟁을 수행하는 국가 외에 사실상 전쟁을 수행하고 있는 국가도 포함한다(반대설 있음). 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체는 적국으로 간주한다[준적국제102조].
나.
항적 항적이란 대한민국에 대하여 적대행위를 하는 것을 말한다.
4.
이적죄(제94조)
가.
모병이적죄(제94조)
① 적국을 위하여 모병한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
② 전항의 모병에 응한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
刑法各則 489
본죄는 적국을 위하여 모병하거나, 그 모병에 응함으로써 성립하는 범죄이다. 모병이란 전투에 종사할 인원을 모집하는 것을 말하며, 모병에 응한다는 것은 이에 자발적으로 지원하는 것을 말한다. 내국인이 외국에 있다가 강제모병에 응한 때에는 기대가능성이 문제될 수 있다. 주관적 구성요건으로는 고의 외 이적의사가 있어야 한다. 여기서 이적의사가 초과주관적 구성요건요소이다.
나.
시설제공이적죄(제95조)
① 군대, 요새, 진영 또는 군용에 공하는 선박이나 항공기 기타 장소, 설비 또는 건조물을 적국에 제공한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
② 병기 또는 탄약 기타 군용에 공하는 물건을 적국에 제공한 자도 전항의 형과 같다.
군대, 요새, 진영 또는 군용에 공하는 선박이나 항공기 기타 장소, 설비, 건조물, 병기 또는 탄약 기타 군용에 공하는 물건을 적국에 제공함으로써 성립하는 범죄이다. 군용에 공하는 설비 또는 물건이란 군사목적에 직접 사용하기 위하여 설비한 시설 또는 물건을 말한다.
다.
시설파괴이적죄(제96조) 적국을 위하여 전조에 기재한 군용시설 기타 물건을 파괴하거나 사용할 수 없게 한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
본죄는 적국을 위하여 전조에 기재한 군용시설 기타 물건을 파괴하거나 사용할 수 없게 함으로써 성립하는 범죄이다. 고의 외 ‘적국을 위하여’라는 이적의사가 필요하다. 따라서 적국의 함대에 포획되는 것을 피하기 위하여 배를 침몰케 하는 것은 아니다.
라.
물건제공이적죄(제97조) 군용에 공하지 아니하는 병기, 탄약 또는 전투용에 공할 수 있는 물건을 적국에 제공한 자는 무기 또는 5년 이상
490 형법노트
의 징역에 처한다.
본죄는 군용에 공하지 아니하는 병기, 탄약 또는 전투용에 공할 수 있는 물건을 적국에 제공함으로써 성립하는 범죄이다.
마.
일반이적죄(제99조) 전7조에 기재한 이외에 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 일반적으로 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여함으로써 성립하는 범죄이다. 외환의 죄에 대한 기본적 구성요건이다.
5.
간첩죄(제98조)
① 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나 또는 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
간첩 간첩이란 적국을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하는 것을 말한다.
(1)
적국 적국과의 의사연락이 있어야 하므로 편면적 간첩은 있을 수 없다. 적국은 사실상 국가에 준하는 단체도 포함하므로 북한도 해당한다. 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체는 적국으로 간주한다[준적국제102조].
刑法各則 491
(2)
국가기밀 간첩행위의 객체는 국가기밀이다. 국가기밀이란 제한된 범위의 사람에게만 알려져 있고 대한민국의 외적 안전에 대한 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위하여 적국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실, 대상 또는 지식을 말한다. 실질적 기밀 개념이 기준이 된다. 따라서 국가기밀은 국가기관의 기밀이라는 표지나 기밀 보지의사가 문제 되는 것이 아니라, 대한민국의 안전을 위하여 객관적으로 적국에 대하여 비밀로 해야 할 이익이 있을 것을 요건으로 한다.
(가)
범위 군사기밀뿐 아니라 정치, 경제, 사회 등 각 방면에 걸쳐 우리나라의 국방정책상 북한에 알려지지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다.
(나)
공지의 사실과 국가기밀 국내에서 공지의 사실이라도 북한에서 공지에 속하지 않은 사실은 국가기밀이라는 판례가 있다.
(다)
위법한 국가기밀의 문제 간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호하기 위한 것이며 기밀 자체를 보호하기 위한 것이 아니므로 기밀이 된다. 예컨대, 침략전쟁을 준비하거나 자유민주적 기본질서에 반하는 기밀이라고 할 수 있다.
(3)
간첩의 착수와 기수 시기 판례는 간첩을 위하여 국내에 잠입 또는 입국하였을 때 착수한 것이라고 하나, 이는 국가보안법상 잠입죄를 구성함은 별론으로 하고, 국가기밀을 탐지, 수집하기 시작하는 때에 착수한 것이라고 해야 한다. 탐지, 수집을 함으로써 기수이다.
492 형법노트
나.
간첩방조 간첩방조죄는 간첩과 대등한 독립범죄이다. 고로 총칙의 종범에 관한 규정은 적용되지 않는다. 간첩행위, 즉 국가기밀을 탐지, 수집하는 것 자체를 용이하게 하는 것이므로, 간첩에게 숙식을 제공하거나 숨겨 주는 것은 아니다.
다.
군사상의 기밀누설죄군사상의 기밀임을 알면서 적국에 알리는 것을 말한다. 본죄는 직무에 관하여 군사상의 기밀을 지득한 자가 그 기밀을 누설함으로써 성립하는 신분범이다. 따라서 본죄는 직무상 지득한 기밀을 누설한 경우에만 성립하고, 직무와 관계없이 알게 된 기밀을 누설한 때에는 일반이적죄가 될 뿐이다.
6.
전시군수계약불이행죄(제103조)
① 전쟁 또는 사변에 있어서 정당한 이유없이 정부에 대한 군수품 또는 군용공작물에 관한 계약을 이행하지 아니한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
② 전항의 계약이행을 방해한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 전쟁 또는 사변에 있어서 정당한 이유없이 정부에 대한 군수품 또는 군용공작물에 관한 계약을 이행하지 아니하거나, 계약이행을 방해함으로써 성립하는 범죄이다.
전쟁 또는 사변시의 범죄로서 그러한 비상사태 하에서 군작전상 필요한 물자나 시설에 대한 계약을 이행하지 않는 것은 군작전상 막대한 지장을 초래하여 국가의 존립을 위태롭게 할 염려가 있으므로 민사상의 문제를 처벌하는 것이다. 정부란 행정부를 말하나, 정부를 대표하여 계약을 체결할 수 있는 지방관서도 포함한다.
刑法各則 493
7.
미수범(제100조), 예비·음모·선동·선전(제101조), 준적국(제102조)
제100조 - 전8조의 미수범은 처벌한다.
제101조
① 제92조 내지 제99조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
② 제92조 내지 제99조의 죄를 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.
제102조 - 제93조 내지 전조의 죄에 있어서는 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인의 단체는 적국으로 간주한다.
494 형법노트
82 장
국기에 관한 죄
1.
의의
국기에 관한 죄란 국기 또는 國章을 손상, 제거, 오욕 또는 비방하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 국기와 국장은 국가의 권위를 상징하는 표지이므로 그것을 손상, 제거, 오욕하는 것은 국가의 권위와 체면을 침해하는 것이다. 외국의 것에 대한 것은 공용에 공하는 것에 한하고 처벌도 더 가볍다.
2.
국기·국장모독죄(제105조)
대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 대한민국을 모욕할 목적이 필요한 목적범이다. 모욕죄와 손괴죄의 결합범이다.
가.
객체 본죄의 객체는 국기 또는 국장이다. 國章이란 국가를 상징하는 국기 이외의 휘장을 말한다. 나라 紋章, 軍旗, 대사관이나 공관 등의 휘장이 그 예이다. 소유권은 묻지 아니한다. 私用도 포함한다.
刑法各則 495
나.
행위 본죄의 행위는 손상, 제거 또는 오욕하는 것이다. 제거는 국기나 국장 자체를 손상하지 않고 이를 철거 또는 차폐하는 것을 말한다. 따라서 제거에는 가려서 보이지 않게 하는 것도 포함한다. 오욕이란 국기나 국장을 불결하게 하는 일체의 행위를 말한다. 대한민국의 권위와 체면을 손상시킬 정도에 이를 것을 요한다.
3.
국기·국장비방죄(제106조)
전조의 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 자는 1년 이하의 징역이나 금고, 5년 이하의 자격정지 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 비방이란 언어나 거동, 문장이나 회화에 의하여 모욕의 의사를 표현하는 것을 말한다. 공연성이 인정되어야 한다.
496 형법노트
83 장
국교에 관한 죄
1.
의의
국교에 관한 죄란 평화로운 국제관계를 침해하여 국제법상 보호되는 외국의 이익을 침해하고 국교관계 또는 자국의 대외적 지위를 위태롭게 하는 범죄를 말한다.
보호법익은 국가의 대외적 이익이라는 설, 국제법상 의무에 의한 타국의 이익이라는 설, 양자를 다 포함한다는 설(다수설) 등이 있다.
2.
외국원수에 대한 폭행 등 죄(제107조)
① 대한민국에 체재하는 외국의 원수에 대하여 폭행 또는 협박을 가한 자는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
② 전항의 외국원수에 대하여 모욕을 가하거나 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
본죄는 대한민국에 체재하는 외국의 원수에 대하여 폭행, 협박 또는 모욕을 가하거나 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 대한민국에 체재하는 외국의 원수이다. 외국은 한국이 정식 승인을 한 것일 필요가 없다. 원수란 외국 헌법에 의하여 국가를 대표할 권한이 있는 자인데, 내각책임제하의 수상은 아니다. 원수의 가족도 아니다.
刑法各則 497
나.
행위 본죄의 행위는 폭행, 협박, 모욕 또는 명예훼손이다. 공연성을 요건으로 하지 않는다. 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 규정이 적용되지 않는다. 반의사불벌죄이다.
3.
외국사절에 대한 폭행 등 죄(제108조)
① 대한민국에 파견된 외국사절에 대하여 폭행 또는 협박을 가한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
② 전항의 외국사절에 대하여 모욕을 가하거나 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
본죄는 대한민국에 파견된 외국사절에 대하여 폭행, 협박 또는 모욕을 가하거나 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다.
외국사절이란 대사, 공사 등을 말한다. 임시사절, 정치적 사절, 의례적 사절, 계급 등을 묻지 아니한다. 그들의 가족은 아니다. 대한민국에 파견된 자이므로, 제3국에 파견되어 한국에 일시 체재하는 자는 아니다.
4.
외국 국기·국장모독죄(제109조)
외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 국기 등은 공용에 공하는 것이어야 한다. 외국의 것이므로 용도적 제한을 가한 것이다.
498 형법노트
‘공용에 공하는’이란 국가의 권위를 나타내기 위하여 그 나라의 공적 기관이나 공무소에 사용하는 것을 말한다. 따라서 장식용 만국기, 私人이 휴대 또는 게양한 외국기는 물론 소장중인 외국기와 국장은 본죄의 객체가 되지 않는다. 국제연합기와 그 휘장은 아니다. 반의사불벌죄이다.
5.
외국에 대한 私戰·중립명령위반죄(제111조)
① 외국에 대하여 사전한 자는 1년 이상의 유기금고에 처한다.
② 전항의 미수범은 처벌한다.
③ 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 감경 또는 면제한다.
본죄는 외국에 대하여 私戰하거나 사전할 목적으로 예비 또는 음모함으로써 성립되는 범죄이다. 국민의 일부가 외국에 대하여 마음대로 사적인 전투를 하면 외교관계를 악화시켜 국가의 존립을 위태롭게 할 위험이 있기 때문에 처벌한다.
가.
외국에 대한 私戰 여기서 외국이란 외국의 국가권력을 의미하므로, 외국인 또는 그 일부 집단을 상대로 한 전투는 본죄가 아니다. 외국은 한국이 승인하지 아니한 국가도 포함한다. 사전이란 국가의 전투명령을 받지 않고 함부로 외국에 대하여 전투행위를 하는 것을 말한다. 전투라고 하기 위하여는 무력에 의한 조직적인 공격이 있어야 한다.
나.
미수범 및 예비·음모죄 처벌 미수범은 처벌한다. 예비·음모는 독립된 것이 아니라 일반적 예비·음모를 규정한 것이다.
刑法各則 499
6.
중립명령위반죄(제112조)
외국 간의 교전에 있어서 중립에 관한 명령에 위반한 자는 3년 이하의 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 외국 간의 교전에 있어서 중립에 관한 명령에 위반함으로써 성립되는 범죄이다. 중립명령이란 외국간의 교전에 있어서 중립을 유지하기 위하여 국민에게 부과하는 금지규범을 말한다. 이를 위반하면 그 국가와의 국교관계를 위태롭게 할 우려가 있기 때문에 본죄가 규정된 것이다. 구성요건의 중요한 내용을 중립명령에 위임하고 있다는 점에서 백지형법의 대표적 예라고 할 수 있다. 중립명령이 폐지될 때까지 유효하므로 한시법에 속한다.
7.
외교상 기밀누설죄(제113조)
① 외교상의 기밀을 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집한 자도 전항의 형과 같다.
본죄는 외교상의 기밀을 누설하거나, 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 행위의 객체는 외교상의 기밀이다. 외교상의 기밀이란 외국과의 관계에서 국가가 지켜야 할 기밀이다. 국내에서 공지의 사실은 외국에 대하여 알려지지 아니한 경우라도 이미 비밀로 해야 할 이익이 있는 기밀이라고 할 수 없을 것이다. 누설이란 외교상의 기밀을 외국
500 형법노트
에 알리는 것을 말한다. 외교상의 기밀도 간첩죄에 대한 관계에서는 군사기밀에 포함되므로 이를 적국에 누설한 경우 본죄가 아니라 간첩죄이다. 따라서 본죄는 외교상의 기밀을 적국이 아닌 외국에 누설하는 때에만 성립된다.
나.
탐지, 수집 예비행위를 독립하여 규정한 것이다. 누설할 목적이 요구되므로 목적범이다.
刑法各則 501
84 장
공무원의 직무에 관한 죄
1.
의의
공무원의 직무에 관한 죄란 공무원이 의무에 위배하거나 직권을 남용하여 국가기능의 공정을 해하는 것을 내용으로 하는 범죄, 즉 공무원의 직무범죄를 말한다. 국가의 기능이 직권남용, 뇌물 기타의 이유로 부패되는 것을 방지하기 위한 범죄이다. 국가질서에 대한 내부로부터의 침해에 그 본질이 있다. 보호법익은 국가기능의 공정 또는 국가권위의 유지이다.
2.
직무범죄
가.
진정직무범죄와 부진정직무범죄 진정신분범과 부진정신분범의 구별과 일치한다. 진정직무범죄란 공무원만 정범이 될 수 있는 것으로서 여기서 공무원의 신분은 구성적 신분이다. 이에 반하여 부진정직무범죄는 공무원이 아닌 자에 의하여도 범하여질 수 있지만 공무원이 행한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다.
나.
일반직무범죄와 특수직무범죄 일반직무범죄는 모든 공무원이 범할 수 있는 범죄임에 반하여 특수직무범죄는 특수한 지위에 있는 공무원만 범할 수 있는 것으로 그 지위는 구성적 신분이다. 불법체포·감금죄, 폭행·가혹행위죄, 피의사실공표죄 및 선거방해죄가 후자의 예이다.
502 형법노트
3.
공무원의 의의
공무원이란 원칙적으로 공법상의 공무원 개념이 적용되는 바, 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사무에 종사하는 직원이라고 할 수 있다.
가.
공무원의 범위 형법의 독자적 입장에 따라 수정되어야 한다. 따라서 단순한 노무에 종사하는 자는 제외되어야 한다. 우편집배원은 공무원이다.
나.
공법인의 직원 통설 및 판례는 개별적으로 검토하여 행정기관에 준하는 공법인의 직원은 공무원이라고 한다.(반대설 있음)
4.
직무유기죄(제122조)
공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
가.
의의 본죄는 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기함으로써 성립하는 범죄이다. 공무원은 국민 전체의 봉사자로서 국가공무원법에 의한 성실의무 등 직무상 여러 의무를 지고 있다. 이를 태만히 하면 징계사유에 해당하지만, 그 중에서도 특히 심각한 정도에 이르면 형법상의 처벌 대상이 된다. 보호법익은 국가의 기능이다. 구체적 위험범이다.
나.
행위 본죄의 행위는 직무수행을 거부하거나 직무를 유기하는 것이다. 직무란 공무원법상의 본래의 직무나 고유한 직무를 말한다. 신분관계로 인하여 부수적, 파생적으로 발생하는 직무는 아니다(예:형사소송법상의 고발 의무). 그때에 수행하지 않으면 실효를 거둘 수 없는 구체적
刑法各則 503
인 직무에 국한한다. 따라서 직무의 내용은 성문에 의한 법령에 근거가 있거나 특별한 지시 또는 명령이 있어야 한다. 직무를 집행한 이상 법정 절차를 이행하지 않았거나, 내용이 불실한 경우는 아니다. 직무에 관한 의식적인 포기이므로 직무태만과 다르다.
5.
피의사실공표죄(제126조)
검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 국가의 범죄 수사권과 피의자의 인권이다.
가.
주체 본죄의 주체는 검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자에 국한된다. 따라서 본죄는 진정직무범죄이고 구성적 신분범이다.
나.
객체 행위의 객체는 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실이다.
다.
행위 본죄의 행위는 공판 청구 전에 공표하는 것이다. 공표란 불특정 또는 다수인에게 그 내용을 알리는 것이다. 특정한 1인에게 알려도 이로 인하여 불특정다수인이 알 수 있다면 공표라고 할 수 있다. 부작위로도 가능하다. 공소 제기 후에 알리는 것은 본죄가 되지 아니한다.
504 형법노트
라.
위법성 수사활동상 필요하다고 인정되는 경우 정당행위라는 주장이 있지만 부당하다.
6.
공무상 비밀누설죄(제127조)
공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄이다. 기밀 자체를 보호하는 것이 아니라, 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다.
가.
객체 본죄의 객체는 법령에 의한 직무상 비밀이다. 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사항으로서 국가가 보지할 이익이 있는 것을 말한다. 직무상의 비밀은 법령에 의한 것이어야 한다. 판례는 법령에 의하여 비밀로 분류된 것뿐 아니라 객관적, 일반적으로 외부에 알려지지 않은 것에 상당한 이익이 있는 것도 여기에서의 비밀이라고 한다.
나.
행위 본죄의 행위는 누설하는 것이다. 누설이란 비밀사항을 제3자에게 알리는 것이다. 방법은 무제한이고, 부작위로써도 가능하다.
刑法各則 505
7.
직권남용죄(제123조)
공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 제324조의 가중적 구성요건이라는 다수설이 있으나, 본죄의 보호법익은 국가기능의 공정한 행사이고, 폭행이나 협박을 요하지 아니하므로 부당하다.
나.
주체 본죄의 주체는 공무원이다. 구성요건의 성질상 강제력을 수반할 수 있는 직무를 행하는 자이어야 한다.
다.
행위 본죄의 행위는 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리행사를 방해하는 것이다.
(가)
직권남용 직권남용이란 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 목적, 방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 조치를 취하는 것을 말한다.
(나)
의무 없는 일을 행하게 하는 것 여기에는 법률상 전혀 의무 없는 경우뿐만 아니라, 의무의 태양을 변경하여 행하게 하는 경우도 포함한다. 과중한 납세의무를 과하거나 각종 조건을 부가하거나 의무 이행 시기를 빠르게 하는 것이 이에 해당한다.
(다)
권리행사방해 권리행사를 방해한다는 것은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 것을 말한다.
506 형법노트
라.
기수 시기 권리행사를 방해하는 결과가 발생하였을 때 기수이다. 국가의 기능이 실제로 침해되어야 하는 것은 아니므로 추상적 위험범이다.
8.
불법체포·감금죄(제124조)
재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
가.
의의 본죄는 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 다수설은 체포·감금죄에 대하여 신분 때문에 책임이 가중되는 가중적 구성요건이라고 한다. 그러나 본죄는 국가기능의 공정을 보호하는 데 중점을 둔 것으로 성질을 달리한다.
나.
주체 본죄의 주체는 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자이다. 사실상 이들을 보조하는 私人은 제외된다.
다.
행위 본죄의 행위는 직권을 남용하여 사람을 체포·감금하는 것이다. 경찰관이 현행범인이 아닌 자를 현행범인으로 체포하거나, 법정 절차 없이 피의자를 경찰서 보호실에 구금하는 경우이다.
刑法各則 507
9.
폭행·가혹행위죄(제125조)
재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 특별공무원의 인권침해행위를 처벌하고 고문 금지에 관한 헌법 규정을 실현하기 위한 것이다.
가.
객체 본죄의 객체는 형사피의자 또는 기타 사람이다. 기타 사람이란 피고인, 증인, 참고인 등 재판이나 수사에 있어서 조사의 대상이 된 사람이다.
나.
행위 본죄의 행위는 그 직무를 행함에 당하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가하는 것이다. ‘직무를 행함에 당하여’라 함은 직무를 행하는 기회에 있어서라는 의미로서, 직무와 사항적, 내적 관련이 있을 것을 요한다. 가혹행위란 폭행 이외의 방법으로 정신적, 육체적 고통을 주는 일체의 행위이다.
10.
선거방해죄(제128조)
검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선
508 형법노트
거인, 입후보자 또는 입후보자 되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해한 때에는 10년 이하의 징역과 5년 이상의 자격정지에 처한다.
본죄는 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인, 입후보자 또는 입후보자 되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 정치적 의사 결정과 의사 표현의 자유를 보호하기 위한 것이다. 직무위배죄라기보다는 직권남용죄에 대한 특별 규정이다.
본죄의 주체는 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이다.
11.
뇌물죄 다음 장에서 다룰 것이다.
刑法各則 509
85 장
뇌물죄
1.
의의
본죄는 공무원이나 중재인인 직무행위에 대한 대가로 법이 인정하지 않는 이익의 취득을 금지하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 보호법익은 공무원의 직무행위의 불가매수성(통설 및 판례), 직무행위의 불가침성 또는 순수성(소수설), 직무행위의 불가매수성과 이에 대한 일반의 신뢰(소수설) 등이 대립하고 있다.
수뢰죄와 증뢰죄와의 관계에 관하여 필요적 공범설(판례)과 별개 범죄설이 있다. 또 원칙적으로 필요적 공범이지만 요구죄와 공여의사표시죄만 별개 범죄라는 설도 있다.
2.
뇌물의 개념
뇌물은 직무에 관한 불법한 보수 또는 부당한 이익을 말한다.
가.
직무에 관하여
(1)
직무 뇌물죄에 있어서 직무란 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당하는 일체의 집무를 말한다. 사항적, 장소적 관할을 묻지 아니한다. 소속과 이외의 과의 사무, 현실적으로 담당하고 있지 아니한 직무, 과거에 담당하였거나 담당할 직무, 결정권을 가지지
510 형법노트
아니한 직무, 부정하거나 위법한 직무, 부작위 등도 포함한다.
(2)
직무에 관하여 ‘직무에 관하여’라 함은 직무행위에는 직접 속하지 아니하더라도 직무행위와 밀접한 관계가 있거나, 직무행위와 관련하여 사실상 처리하던 직무를 포함한다. 밀접한 관계가 있다는 것은 직무상의 지위를 이용하거나 직무에 기한 세력을 기초로 공무의 공정에 영향을 미치는 행위이다. 다른 직무로 옮기기 전의 직무도 포함한다.
나.
부당한 이익
(1)
대가관계 직무에 관한 보수이므로 직무에 관한 대가관계가 있어야 한다. 사교적 예의로서의 선물이라도 대가관계가 인정되면 금액의 다과에 무관하게 뇌물이다(판례. 반대설 있음).
(2)
이익 이익이란 수령자의 경제적, 법적, 인격적 지위를 유리하게 해 주는 것을 말한다. 재산적 이익뿐 아니라 일체의 유형, 무형의 이익이 포함된다. 비재산적 이익일 경우 객관적으로 측정할 수 있는 내용을 가질 것을 요한다. 차용금 명목의 금원, 시가 앙등이 예상되는 주식을 액면가로 매수하는 경우, 성행위 등도 뇌물이다. 명예욕이나 호기심을 만족시켜 주는 것은 비재산적 이익이 객관화되었다고 할 수 없어 뇌물이 아니다.
3.
단순수뢰죄(제129조 1항)
공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
刑法各則 511
본죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
구성요건
(1)
주체 본죄의 주체는 현재의 공무원 또는 중재인이다. 단순한 기계적, 육체적인 일에 한정되어 있는 자는 제외한다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조의 적용을 받는 정부관리기업체의 간부 직원도 공무원이다. 중재인이란 법령에 의하여 중재의 직무를 담당하는 자이다. 노동쟁의조정법에 의한 중재위원, 중재법에 의한 중재인이 그 예이다. 사실상 중재를 하는 자는 포함하지 아니한다. 앞으로 공무원이 될 자는 여기에 포함되지 아니한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 수수, 요구 또는 약속하는 것이다. 수수란 뇌물을 취득하는 것으로 영득의 의사가 필요하므로 반환할 의사로써 일시 받아 둔 것은 아니다. 동일인에 대하여 순차로 요구, 약속, 수수한 경우 포괄하여 한 개의 수수죄가 성립할 뿐이다. 요구란 뇌물을 취득할 의사로 상대방에게 그 교부를 청구하는 것을 말한다. 그에 따라 재물의 교부가 있을 것을 요하지 아니한다. 상대방이 응하였는가도 문제되지 아니한다.
나.
타죄와의 관계 공무원이 직무집행의 의사로 직무에 관하여 상대방을 공갈하여 뇌물을 수수한 경우 공갈죄와 상상적 경합이 된다. 직무집행의 의사가 없거나, 직무에 관하지 아니하면 단순한 공갈죄만 성립되며 피공갈자는 뇌물공여죄가 되지 않는다. 공무원이 직무에 관하여 타인을 기망하여 재물을 교부받은 때에는 사기죄와 상상적 경합이다.
512 형법노트
다.
뇌물의 몰수와 추징(제134조) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
필요적 몰수·추징이란 점에서 제48조의 특칙이다. 수수된 뇌물에 한하지 않고 요구나 약속한 뇌물을 포함한다. 뇌물 자체를 보유하고 있는 자로부터 몰수한다. 뇌물이 일단 소비된 경우 수뢰자로부터 추징한다. 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우 각자가 실제로 수수한 금품을 몰수하거나 그 가액을 개별적으로 추징하며, 개별적으로 알 수 없다면 평등하게 한다. 추징가액 산정 시기는 몰수할 수 없게 된 때이다(다수설).
4.
사전수뢰죄(제129조 2항)
공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 된 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 공무원 또는 중재인이 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 후 공무원 또는 중재인이 됨으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄의 주체는 공무원 또는 중재인이 될 자이다. 즉 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자를 말한다. 그것이 확실할 필요는 없다. 청탁은 일정한 직무행위를 할 것을 의뢰하는 것을 말하며, 직무행위가 부정할 것을 요하지 아니한다. 청탁과 약속은 명시적일 필요가 없다.
刑法各則 513
나.
고의 행위자에게 공무원 또는 중재인이 될 자라는 인식이 필요할 뿐, 공무원 또는 중재인이 되었다는 인식은 불필요하며, 그것은 객관적 처벌조건이라는 것이 통설이다. 즉 뇌물을 수수함으로써 본죄가 성립되며, 공무원 등이 되었을 때 처벌된다.
5.
제3자뇌물제공죄(제130조)
공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
간접수뢰인가 간접수뢰란 제3자에 대한 뇌물의 공여가 간접적으로 행위자에 대한 수뢰가 되는 것으로 공무원이 가족을 시켜 수뢰하는 경우인데 그것이 공무원에 대한 간접적인 이익이 될 것을 요한다. 따라서 본죄는 공무원과 제3자 사이에 이해관계가 있을 것을 요하지 아니하므로 간접수뢰가 아니다.
나.
제3자 본죄에서 ‘제3자’란 행위자와 공동정범 이외의 사람으로 교사범이나 방조범도 포함한다. 처자 기타 생활이익을 같이하는 자는 제외한다.
다.
부정한 청탁 부정한 청탁이란 위법하거나 부당한 경우를 말한다. 이를 요건으로 하지 아니한 단순수뢰죄와 균형이 맞지 않다.
514 형법노트
6.
수뢰후부정처사죄(제131조 1항)
공무원 또는 중재인이 전2조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
본죄는 공무원 또는 중재인이 수뢰죄를 범하여 부정한 행위를 함으로써 성립하는 범죄이다. 수뢰뿐 아니라 부정한 행위를 하여 국가기능의 공정성이 구체적으로 위험에 처하게 되었다는 이유로 가중 처벌한다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조가 적용된다. 부정한 행위란 공무원 또는 중재인이 직무에 위배하는 일체의 행위를 말한다.
7.
사후수뢰죄(제131조 2항, 3항)
② 공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제삼자에게 이를 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에도 전항의 형과 같다.
③ 공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제삼자에게 이를 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속하거나, 공무원 또는 중재인이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다.
刑法各則 515
수뢰 후 부정처사죄와 합하여 가중수뢰죄라고도 한다. 뇌물은 직무에 관한 이익이어야 한다.
516 형법노트
8.
알선수뢰죄(제132조)
공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
본죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄의 주체는 공무원이다. 지위를 이용할 것을 요하므로 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접 또는 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향을 미칠 수 있어야 한다. 판례는 일반적 또는 구체적으로 영향을 미칠 수 있을 것을 요한다고 판시한다. 다른 공무원에 대한 임면권이나 압력을 가할 수 있는 법적 근거가 있을 것을 요하지 않고 상하관계, 감사관계 또는 협조관계가 있을 것도 요하지 않는다.
나.
알선 알선이란 일정한 사항을 중개하는 것이다. 과거의 것이나 현재의 것을 불문한다. 정당한 직무행위의 알선도 포함한다.
9.
뇌물공여 등 죄(제133조)
① 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 행위에 공할 목적으로 제삼자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자도 전항의 형과 같다.
刑法各則 517
본죄는 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시하거나, 그러한 행위에 공할 목적으로 제 삼자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받음으로써 성립하는 범죄이다.
본조에 속한 여러 죄를 포괄하여 증뢰물전달죄 또는 증뢰죄라고 한다. 뇌물죄가 공무원의 직무범죄임에 반하여 본죄는 비공무원이 수뢰행위를 방조 또는 교사하는 공범적 성격을 갖는 행위를 따로 처벌한다. 명문의 규정이 없더라도 뇌물이 직무에 관한 것임을 요한다.
가.
행위 본죄의 행위는 뇌물의 약속, 공여 또는 공여의 의사표시이다.
(1)
약속은 공무원의 요구를 승낙하는 경우와 먼저 자진하여 약속하는 경우가 있다. 공여란 뇌물을 취득하게 하는 것으로, 상대방이 뇌물을 수수할 수 있는 상태에 두면 족하다.
(2)
증뢰에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 제3자가 알면서 교부받은 경우 제3자는 공무원이 아니어도 무방하며, 정을 알면서 받으면 동일하게 처벌된다.
나.
罪數 한 개의 행위로 수 인의 공무원에게 증뢰하면 수 개의 증뢰죄의 상상적 경합이다. 약속 또는 공여의 의사표시를 한 후 공여하면 공여죄만 성립한다.
518 형법노트
86 장
공무방해에 관한 죄
1.
의의
본죄는 국가 또는 공공기관이 행사하는 기능을 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 공무원을 보호하기 위한 것이 아니라, 공무원에 의하여 실현되는 국가기능으로서의 공무가 보호법익. 공무원의 지위의 보호는 반사적 이익에 불과하며, 행위의 객체와 보호의 객체가 구별되는 경우이다.
2.
공무집행방해죄(제136조 1항)
직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 직무를 집행하는 공무원이다. 외국의 공무원은 제외한다.
(1)
직무집행 직무집행이란 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는 것을 말한다. 권력적 작용에 제한되지 아니한다(독일과 다름). 현재 구체적인 직무를 집행하고 있는 것이며, 집행에 착수하기 직전의 준비행위, 집무 시간 중 제자리에 앉아 있거나, 일시 휴식하거나 대기하고 있는 경우도 포함한다. 단순히 직무집행
刑法各則 519
이 예상되는 것 정도로는 이에 포함되지 아니하므로 출근하는 공무원을 폭행한 경우에는 본죄에 해당하지 아니한다. 일반적인 직무 의무는 포함되지 아니한다.
(2)
직무집행의 적법성 사소한 부적법이나 무효도 무방하다는 설이 있으나, 통설 및 판례는 직무집행이 적법할 것을 필요로 한다고 한다.
(가)
요건 적법개념이 기준이 되어야 하므로, 실질적 정당성이 아니라 형식적 적법성을 기준으로 하여야 한다.
1)
행위가 당해 공무원의 추상적[일반적] 직무 권한에 속하여야 한다. 내부적 사무분담은 무관하다. 예컨대 경찰관이라면 법에 의하여 주어진 일반적인 사법 및 행정 경찰권이 그 직무 권한이다.
2)
행위가 당해 공무원의 구체적 권한에 속하여야 한다. 즉 법률에 규정된 구체적 직무집행의 요건을 갖추어야 한다. 예컨대, 경찰관이 임의동행을 하려고 할 때 갖추어야 할 적법한 조건이 경찰관직무집행법에 규정되어 있다. 그 조건을 갖추고 임의동행하려는 경찰관에 대하여 폭행하는 것은 본죄가 된다. 그러나 그 임의동행을 거부하자 강제로 인치하려고 하는 경찰관에 대하여 폭행한 것은 본죄가 성립되지 아니한다. 재량행위인 경우 재량의 범위 내에서 행한 것은 적법하다.
3)
법령이 정한 방식과 절차에 따라야 한다. 사소한 미비는 무방하다. 관련자의 권리를 보호함에 불가결한 형식인가의 여부로 위법성을 판단한다.
520 형법노트
(나)
적법성의 판단 기준 어떠한 직무집행이 적법한 것인가에 관하여, 법원이 법령을 해석하여 객관적으로 판단하여야 한다는 객관설이 다수설이다. 주관설, 절충설, 일반인표준설도 있다. 상관의 위법한 명령을 집행한 경우에도 위법하다.
(다)
적법성의 체계적 지위직무집행이 위법할 때에는 반항행위의 위법성을 조각하는 위법성조각사유가 된다고 하는 위법성조각사유설이 통설이다. 그 외에 처벌조건설과 구성요건요소설이 있다.
나.
행위 본죄의 행위는 폭행·협박을 하는 것이다.
(1)
의의 본죄에서 폭행·협박은 광의의 그것이므로, 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사이고, 협박은 해악을 고지하는 것이다. 반드시 사람의 신체에 대한 것임을 요하지 아니하고 물건에 대한 유형력의 행사라도 간접적으로 사람에 대한 것으로 족하다. 예컨대, 파출소 사무실 바닥에 인분을 뿌리고 재떨이에 인분을 담아 바닥에 던지는 것도 공무원에 대한 폭행이다. 그러나 운전자가 교통단속 경찰관의 면허증 제시 요구에 불응하고 차량을 진행한 것만으로는 폭행에 해당하지 아니한다.
(2)
정도 폭행·협박의 정도는 공무집행을 방해할 수 있을 정도임을 요한다. 적극적 행위일 것을 요하므로, 소극적 거동이나 불복종은 여기에서의 폭행·협박이 아니다. 단지 닫혀 있는 문을 열어 주지 않는 것은 폭행·협박이 안 되지만, 공무원이 출입하지 못하도록 문을 닫거나, 맹견을 풀어 놓는 것은 폭행·협박이 된다.
(3)
기수 시기 공무원에 대하여 폭행·협박을 하면 기수이고, 직무집
刑法各則 521
행의 방해라는 결과의 발생을 요하지 아니한다. 추상적 위험범이다.
(4)
罪數 및 다른 죄와의 관계 동시에 여러 사람이 집행하는 공무를 방해한 때에는 수 죄의 상상적 경합이다(판례). 보호법익이 공무원이 아니라 공무이므로 공무의 수를 기준으로 해야 한다는 설도 있다. 업무방해죄와의 관계에 있어서 공무는 업무방해죄의 업무에 포함되지 않는다(반대설 있음).
3.
직무·사직강요죄(제136조 2항)
공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다.
가.
의의 본죄는 공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 저지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 장래의 공무집행을 보호하는 범죄이다. 목적범이다. 보호법익은 공무원의 직무집행뿐 아니라, 공무원의 지위의 안전도 포함한다. 강요죄에 대한 특별규정이라고도 할 수 있으나, 강요죄는 침해범인데, 본죄는 추상적 위험범이다.
나.
객체 본죄의 객체는 공무원이다. 직무를 집행하는 공무원일 것을 요하지 아니하며, 장래에 직무를 집행할 공무원이면 족하다는 점에서 공무집행방해죄와 구별된다.
다.
직무상의 행위 강요나 저지되는 직무상의 행위에는 당해 공무원이 직무에 관하여 할 수 있는 일체의 행위를 포함한다. 추상적 권한에 속하면 족하다. 직무상의 행위를 저지하는 경우에는 직무행위가 적
522 형법노트
법할 것을 요하지만, 강요의 경우 그 자체가 위법하므로 직무의 적법 여부는 문제가 되지 않는다.
라.
사퇴하게 할 목적 공무집행과 관계없이 개인적 사정에 의하여 사직하게 하는 경우도 본죄가 성립된다.
4.
위계에 의한 공무집행방해죄(제137조)
위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해함으로써 성립하는 범죄이다. 공무집행방해의 수단이 위계이며, 현재 직무를 집행하고 있을 것을 요하지 아니한다.
가.
위계 위계란 타인의 부지나 착오를 이용하는 일체의 행위를 말한다. 제3자를 기망하는 경우도 포함한다. 공무원이 사실을 수사 또는 심리해야 할 사항에 대하여 허위의 진술을 하거나 허위신고를 한 것은 여기의 위계가 아니다. 시험부정, 입학원서 추천서 란의 허위기재, 응시자격을 증명하는 수료증명서의 허위작성 제출은 위계가 아니다.
나.
공무집행방해 방해의 결과가 발생할 것을 요한다(판례). 이에 대하여 공무집행방해죄와 구별할 근거가 없다는 이유로 결과 발생의 위험이 있음으로써 족하다는 설이 있다.
刑法各則 523
5.
법정·국회의장모욕죄(제138조)
법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 법정과 국회의 기능을 특히 보호하기 위한 것이다. 목적범이다.
가.
모욕과 소동 모욕이란 경멸의 의사를 표시하는 것이다. 상대방은 법관이나 국회의원에 한하지 아니하고, 증인이나 검사에 대한 것도 포함한다. 소동이란 재판 또는 심의를 방해할 정도로 소음을 내는 문란한 행위이다.
나.
법정이나 국회의장 또는 그 부근모욕 또는 소동은 법정이나 국회 회의장 또는 그 부근에서 행하여야 한다. 부근이란 심리나 심의에 영향을 미칠 수 있는 장소를 말한다. 심리 또는 심의의 개시 직전과 직후, 휴식 중의 기간도 포함한다.
다.
법원조직법의 법정경찰권과의 관계 본죄와 상상적 경합이라는 설, 법조경합이라는 설이 있다.
6.
인권옹호직무방해죄(제139조)
경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이
524 형법노트
하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
가.
의의 본죄는 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니함으로써 성립하는 범죄이다. 국가의 기능 중에서 특히 검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능을 보호하기 위한 것이다. 이는 경찰관이 상명하복관계에 있는 검사의 명령을 준수하도록 하기 위한 것이나, 검사의 명령을 준수하지 아니하는 것만으로 형벌에 의하여 처벌할 불법에 해당한다고 할 수 없어 입법론상 문제이다.
나.
주체 본죄의 주체는 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자이다. 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 사법경찰관리만 해당된다. 일반사법경찰관과 특별사법경찰관 모두 해당된다.
다.
행위 본죄의 행위는 인권옹호에 관한 검사의 직무를 방해하거나 명령을 준수하지 아니하는 것이다. 인권옹호에 관한 검사의 직무란 강제처분에 대한 검사의 집행지휘, 수사지휘를 말한다. 구속장소감찰 등이 있다. 검사의 명령은 적법하여야 한다(반대설 있음). 직무방해의 결과가 현실로 발생할 것까지 요하지 아니한다.
7.
공무상 봉인 등 표시무효죄(제140조 1항)
공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처
刑法各則 525
분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
객체 본죄의 객체는 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시이다. 봉인이란 물건에 대한 임의의 처분을 금지하기 위하여 그 물건에 시행한 봉함 기타 이와 유사한 설비를 말한다. 기타 강제처분이란 압류에 속하지 아니하는 것으로서 타인에 대하여 일정한 작위나 부작위를 명하는 처분이다. 부동산 압류, 금전채권 압류 등을 말한다.
표시는 유효하여야 하지만, 강제처분의 정당성은 묻지 아니한다. 채무 변제 후에도 압류가 해제되지 않은 이상 유효하다. 부적법한 것은 제외된다. 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효나 부존재의 것이 아니고, 객관적, 일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 본죄의 객체가 된다는 것이 판례의 태도이다.
나.
행위 본죄의 행위는 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것이다. 기타 방법이란 표시를 물질적으로 파괴하지 않고 사실상 효력을 상실할 수 있게 하는 것이다. 예컨대, 영업금지가처분에 대하여 판매업무를 계속하거나, 점유이전금지가처분에 대하여 점유를 이전한 경우이다.
526 형법노트
8.
공무상 비밀침해죄(제140조 2항, 3항)
② 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서 또는 도화를 개봉한 자도 제1항의 형과 같다.
③ 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다.
본죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서 또는 도화를 개봉하거나, 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냄으로써 성립하는 범죄이다.
비밀침해죄에 대하여 공무원이 비밀장치한 객체의 특수성 때문에 그 책임을 가중하는 가중적 구성요건이다. 제2항이 개봉함으로써 성립하는 추상적 위험범임에 비하여 제3항은 침해범이다.
9.
부동산강제집행효용침해죄(제140조의 2)
강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 강제집행이 실시된 부동산의 점유를 보호함으로써 강제집행의 효용을 사후적으로도
刑法各則 527
보장하려는 것이다. 보호법익은 국가의 강제집행권, 특히 부동산에 대한 강제집행의 기능이다. 명도는 건물에 대한 점유의 이전이고, 인도는 토지에 대한 것이다. 강제처분과 침입 등은 어느 정도 시간적 관련성이 있어야 한다. 강제집행으로 퇴거 집행된 부동산도 포함한다. 강제집행이 적법할 것을 요한다.
10.
공용서류 등 무효죄(제141조 1항)
공무소에서 사용하는 서류 기타 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
가.
의의 본죄는 공무소에서 사용하는 서류 기타 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 손괴죄의 일종이나, 소유권과 무관하게 공무를 보호하기 위한 것이다.
나.
객체 본죄의 객체는 공무소에서 사용하는 서류 기타 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록이다. 공무소에서 사용하는 서류 또는 물건은 공무소에서 보관하고 있는 일체의 물건을 말한다. 사문서도 공무소에 제출된 이상 해당된다. 위조문서나 보존기간 경과 후의 문서, 작성권한 없는 기관이 작성한 문서, 미완성의 문서도 포함한다. 소유권 관계는 묻지 아니한다.
다.
행위 본죄의 행위는 손상 또는 은닉, 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것이다.
528 형법노트
11.
공용물파괴죄(제141조 2항)
공무소에서 사용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기를 파괴한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 공무소에서 사용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기를 파괴함으로써 성립하는 범죄이다. 자동차는 제외한다. 파괴는 객체의 실질을 해하여 본래의 용법에 따라 사용할 수 없게 하는 것이다.
12.
공무상 보관물무효죄(제142조)
공무소로부터 보관명령을 받거나 공무소의 명령으로 타인이 관리하는 자기의 물건을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 공무소로부터 보관명령을 받거나 공무소의 명령으로 타인이 관리하는 자기의 물건을 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 권리행사방해죄(제323조)의 특별규정이지만, 공무방해에 주안을 두고 있는 것이다.
본죄의 객체는 공무소로부터 보관명령을 받거나 공무소의 명령으로 타인이 관리하는 자기의 물건이다. 공무소로부터 보관명령을 받은 예로 압류한 집행관이 채무자에게 보관을 명한 경우가 있다. 공무소의 명령으로 타인이 관리한다는 것은 공무소의 처분으로 공무소의 사실상의 지배로 옮겨진 것을 공무소의 명에 의하여 제3자의 지배에 두게 된 것이다.
본죄의 행위는 손상 또는 은닉, 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것이다.
刑法各則 529
13.
특수공무집행방해죄·특수공무집행방해치사상죄(제144조)
① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조, 제138조와 제140조 내지 전조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
② 제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 공무집행방해죄, 직무강요죄, 법정·국회의장 모욕죄, 공무상봉인등표시무효죄, 공무상비밀침해죄, 부동산강제집행효용침해죄, 공용서류등무효죄, 공용물파괴죄, 공무상보관물무효죄 및 각 미수죄를 범하거나, 그러한 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다.
특수공무집행방해치사상죄는 중한 결과로 인하여 그 책임이 가중되는 특수공무집행방해죄의 결과적 가중범이다. 판례는 부진정결과적 가중범이라 하나, 특수공무집행방해치상죄에 한하여 타당하다.
530 형법노트
14.
미수범(제143조)
제140조 내지 전조의 미수범은 처벌한다.
공무방해에 관한 죄의 장에 규정된 죄들 중 공무상봉인등표시무효죄, 공무상비밀침해죄, 부동산강제집행효용침해죄, 공용서류등무효죄, 공용물파괴죄, 공무상보관물무효죄의 각 미수범은 처벌한다.
刑法各則 531
87 장
도주와 범인은닉의 죄
1.
의의
도주와 범인은닉의 죄는 형사사법에 있어서 人的 도피를 내용으로 하는 범죄이다. 도주죄의 보호법익은 국가의 구속, 구금권 또는 국가의 구금기능이나 구속작용이며, 침해범이다. 범인은닉죄의 보호법익은 국가의 형사사법기능이며 위험범이다. 대부분의 나라는 자기도주죄 내지 단순도주죄는 처벌하지 않고, 형법이 증거인멸죄에 관하여 범인의 자기증거인멸을 처벌하지 않으므로 단순도주죄를 처벌하지 않아야 한다는 설이 있다.
2.
도주죄(제145조 1항)
법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄의 주체는 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자이다. 긴급구속이나 국가기관에 의하여 현행범으로 체포된 자, 환형처분으로 노역장에 유치된 자, 감정유치 중인 자도 포함한다. (긴급체포가 위법하여
532 형법노트
불법체포된 자는 주체가 아니다 - 판례) 구인된 피고인이나 피의자도 포함한다(다수설). 소년원에 수용된 자나 전쟁포로도 해당된다. 구인된 증인은 해당되지 아니한다(반대설 있음). 소년원에 수용된 자는 본죄의 주체가 아니라는 설도 있다.
나.
행위 본죄의 행위는 도주이다. 도주란 구금상태로부터 이탈하는 것을 의미한다. 부작위에 의하여도, 일시적인 도주도 다 포함한다. 간수자의 실력적 지배에서 벗어났을 때 기수가 된다.
3.
집합명령위반죄(제145조 2항)
전항의 구금된 자가 천재, 사변 기타 법령에 의하여 잠시 해금된 경우에 정당한 이유 없이 그 집합명령에 위반한 때에도 전항의 형과 같다.
본죄는 구금된 자가 천재, 사변 기타 법령에 의하여 잠시 해금된 경우에 정당한 이유 없이 그 집합명령에 위반함으로써 성립되는 범죄이다. 해금된 사유가 천재, 사변 그리고 법령이 아니라, 천재, 사변 또는 이에 준할 상태에서 법령에 의한 것이다. 고로 천재 중에 불법 출소한 경우에는 해당 없다. 진정부작위범이다. 미수범 규정이 있으나, 실익이 없다.
4.
특수도주죄(제146조)
수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 전조 제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 533
본죄는 수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 도주죄를 범함으로써 성립하는 범죄이다. 방법의 특수성으로 인하여 그 책임이 가중되는 가중적 구성요건이다.
본죄의 행위는 수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 도주하는 것이다. 수용설비란 사람의 신체, 자유를 계속적으로 구속하기 위한 설비이다. 기구는 신체를 직접 구속하는 것으로 포승, 수갑, 연쇄 등이 있다. 손괴는 재물죄의 손괴와는 달라 재물에 대한 효용의 훼멸과 관계없이 물리적 손괴만으로 족하다. 단순히 수갑을 풀고 달아나는 것은 해당되지 않는다. 폭행, 협박은 직접 간수자에 대하여 가하여질 것을 요하지 않는다. 합동하여란 시간적, 장소적 협동을 말하고 모두 법률에 의하여 구금된 자임을 요한다.
5.
도주원조죄(제147조)
법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
가.
의의 본죄는 법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 도주죄에 대한 종범에 해당하는 행위를 독립된 구성요건으로 한 것이다. 도주죄의 경우보다 기대가능성이 크다는 이유로 더 무겁게 처벌한다.
나.
행위 본죄의 행위는 탈취하거나 도주하게 하는 것이다. 탈취는 피구금자를 그 간수자의 실력적 지배로부터 이탈시켜 자기나 제3자의 실력적 지배로 옮기는 것이다. 도주의 의사를 이미 가진 자에게 그
534 형법노트
실행을 용이하게 하는 행위도 포함한다. 피구금자가 간수자의 실력적 지배에서 이탈하였을 때 기수가 된다.
6.
간수자 도주원조죄(제148조)
법률에 의하여 구금된 자를 간수 또는 호송하는 자가 이를 도주하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 법률에 의하여 구금된 자를 간수 또는 호송하는 자가 이를 도주하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 간수나 호송의 임무는 법령의 근거를 가질 것을 요하지 않고 현실로 그 임무에 종사하고 있으면 되며, 공무원일 필요도 없다. 그 임무는 도주하게 한 때 있으면 족하다. 임무를 가지는 동안 도주하게 한 때에는 임무 해제 후에 도주의 결과가 발생하였어도 본죄가 성립한다. 피구금자가 도주하였을 때 기수에 이른다.
7.
범인은닉죄(제151조)
① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
본죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄의 주체는 범인 자신을 제외하고는 제한이 없다. 범인을
刑法各則 535
제외하는 것은 기대가능성이 없기 때문이 아니라 구성요건해당성이 없기 때문이다. 공동정범도 가능하다. 범인이 제3자를 교사하여 자기의 범인은닉행위를 하게 한 경우, 긍정설(판례 및 다수설)과 유력한 부정설이 대립하고 있다.(긍정설은 타인을 교사하는 것은 자기비호의 한계를 일탈하는 것, 부정설은 본죄의 주체로 될 수 없는 자가 교사범으로 처벌받는다는 것은 부당하고 공범이 정범에 비하여 가치가 크다 할 수 없다는 각 근거를 내세운다.)
나.
객체 본죄의 객체는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자이다. 벌금 이상의 형에 해당하는 죄란 법정형에 벌금형 이상의 형을 포함하고 있는 것이다. 죄를 범한 자란 정범뿐 아니라 교사범과 종범, 예비, 음모를 한 자도 포함한다. 유책할 뿐만 아니라 처벌조건과 소송조건까지 구비하였을 것을 요한다. 통설은 소송조건은 필요하지 않다고 한다. 따라서 친고죄의 경우 고소가 없어도 여기에 해당한다고 한다. 그러나 고소권이 소멸하여 고소의 가능성이 없으면 해당되지 아니한다. 검사의 불기소처분을 받은 자도 해당되지 아니한다. 죄를 범한 진범임을 요하지 않는다(판례)고 하나, 진범이 아니라면 국가의 형벌권이 실제로 방해된 것이라고 볼 수 없으므로 부정하여야 한다.
다.
행위 본죄의 행위는 은닉 또는 도피하게 하는 것이다. 피의자 아닌 자가 피의자임을 자처하고 허위사실을 진술하여 범인의 체포와 발견에 지장을 초래하는 경우 해당된다(판례). 참고인이 수사기관에서 허위진술을 하여 범인이 석방되었다고 하여 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄에 해당하지 않는다(판례). 부작위도 가능하나 보증인지위에 있을 것을 요한다(예:경찰관).
536 형법노트
라.
고의 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한다는 인식과 의사가 있어야 한다. 그러한 죄가 아니라고 오인한 경우 고의를 조각한다. 그 인식은 일반인으로서 소박한 평가의 정도로 족하다.
마.
罪數 하나의 행위로 동일 사건에 관한 수인의 범인을 은닉 또는 도피하게 한 때에는 수 죄가 성립하여 상상적 경합이다. 형벌권은 개개의 범인에 대하여 별도로 발동되기 때문이다.
바.
친족 간의 특례(제151조 2항)
친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
(1)
법적 성질 친족 간의 특례에 대한 법적 성질에 관하여, 친족 간의 정의를 고려한 것이라는 人的 처벌조각사유설, 친족 간의 정의에 비추어 본죄를 범하지 않을 것을 기대할 수 없기 때문이라는 책임조각사유설이 대립한다. 후자가 통설이다. 따라서 형 면제가 아니라 무죄 판결을 해야 한다.
(2)
적용범위
(가)
적용의 요건 친족의 개념은 민법에 따른다. 그러나 내연관계에 있는 자와 그 출생자도 포함한다. 행위자에게 유리한 유추해석은 가능하므로 ‘본인의 이익을 위하여’란 본인의 형사책임상의 이익을 의미하며 재산상의 이익은 포함되지 아니한다. 공범자의 이익 또는 본인의 이익과 함께 공범자의 이익을 위하여는 여기에 해당되지 아니한다.
(나)
특례와 공범관계 친족이 친족 아닌 자와 공범으로서 본죄
刑法各則 537
를 범한 경우 친족에 대하여만 적용된다. 제3자가 친족을 교사, 방조하여 본죄를 범하게 한 경우 친족은 처벌되지 아니하나, 제3자는 공범의 종속형식에 관한 견해에 따른다. 친족이 제3자를 교사한 경우 친족은 타인을 범죄에 유인하여 비호권을 남용한 것이므로 교사범이 된다고 하는 것이 다수설이다. 유력한 반대설이 있다. (위 범인은닉죄의 가항 참조)
8.
미수범 및 예비·음모죄(제149조, 제150조)
전4조의 미수범은 처벌한다.
제147조와 제148조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
미수범 및 예비·음모죄의 처벌도주죄, 집합명령위반죄, 특수도주죄, 도주원조죄, 간수자도주원조죄 등의 각 미수범은 처벌한다.
도주원조죄와 간수자도주원조죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 처벌한다.
538 형법노트
88 장
위증과 증거인멸의 죄
1.
의의
가.
위증죄 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인, 감정인, 통역인, 번역인 등이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄이다. 법률에 의하여 선서한 증인, 감정인, 통역인, 번역인 등에게 진실의무를 부여한 것이다. 보호법익은 국가의 사법작용과 징계작용이다. 추상적 위험범이다. 신분범이자 자수범이다. 단 신분 없는 자도 본죄의 교사나 방조는 가능하다. 무형적 방법으로 증명력을 해하는 범죄이다.
위증죄에 있어 선서를 요건으로 하고 있으나 종교범죄로서의 성격이 배제되었고, 위증죄는 선서에 의하여 위증의 벌을 서약하였기 때문에 처벌하는 것이 아니므로 이는 타당하지 않다.
나.
증거인멸죄 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용하거나, 또는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 그리하여 국가의 심판기능을 방해하는 것이다. 보호법익은 국가의 사법작용이다. 추상적 위험범이다. 유형적 방법으로 증명력을 해하는 범죄인 점에서 위의 위증죄와 구별된다.
刑法各則 539
2.
위증죄(제152조 1항)
법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄이다.
가.
주체 본죄는 법률에 의하여 선서한 증인이다.
(1)
법률에 의한 선서 선서가 법률에 규정된 절차에 따라 유효하게 행하여질 것을 요한다. 여기의 선서는 선서를 하게 할 권한 있는 기관에 대하여 한 것이어야 한다. 선서무능력자가 착오로 한 선서는 여기의 선서가 아니다. 사후선서도 된다(민사소송법 제319조 단서, 형사소송법 제156조 단서)(다수설).
(2)
증인 증인이란 법원 또는 법관에 대하여 과거의 경험사실을 진술하는 제3자를 말한다. 공범자 아닌 공동피고인도 해당된다. 증언거부권을 행사하지 않고 선서하고 증언한 경우도 해당된다. 증언으로 인하여 형사소추를 받을 염려가 있는 자가 위증을 한 경우도 마찬가지이다.
나.
행위 본죄의 행위는 허위의 진술을 하는 것이다.
(1)
진술의 허위성허위가 무엇을 의미하는가?
(가)
객관설 객관설은 위증죄에서의 허위란 객관적 진실에 반하는 것을 의미한다고 한다.
(나)
주관설 주관설은 증인이 기억에 반하는 증언을 하는 것이 허위라고 한다. 통설 및 판례다.
540 형법노트
(다)
비판 주관적으로 허위이지만 객관적으로는 진실인 것은 국가의 사법기능에 위험을 초래한 것이 아니고, 불필요한 처벌의 확대를 지양해야 하는 등 처벌할 실익이 없고, 주관적으로 진실이지만 객관적으로 허위인 경우 고의가 없으므로 객관설이 타당하다.
(2)
허위의 진술 허위의 진술이란 증인이 허위의 사실을 진술하는 것을 말한다.
(가)
대상 사실에 제한되며 가치판단을 포함하지 않는다. 허위감정의 대상에 가치판단이 포함되는 것과 다르다. 내적 사실, 법률적 표현을 사용한 사실도 포함한다.
(나)
방법 방법에 제한이 없다. 증언거부는 진술이 아니다. 단 진술거부에 의하여 전체로서의 진술 내용이 허위로 되는 때에는 부작위에 의한 위증이 될 수 있다.
(다)
내용 요증사실에 대한 것으로 제한되지 않는다. 자발적인 진술은 증명의 대상이 되지 않은 때에는 진술의 내용에 포함되지 아니한다.
(3)
기수 시기 1회의 증인신문절차에 있어서의 증언은 포괄적으로 1개의 행위이므로 신문절차가 종료하였을 때 기수이다(통설). 고로 신문이 끝날 때까지 앞서 한 내용을 시정하면 위증이 아니다. 진술을 한 뒤 선서를 하는 경우 선서를 한 때 기수이다.
다.
공범 자수범이므로 간접정범이나 공동정범은 성립되지 아니한다. 본죄에 대한 교사나 방조는 가능하다. 선서하지 아니한 자도 교사범은 가능하다. 형사피고인이 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여
刑法各則 541
위증하게 한 경우 본죄의 교사범이 성립될 수 있다는 것이 통설 및 판례다.
라.
자백·자수의 특례(제153조)
전조의 죄를 범한 자가 그 진술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
자백이란 허위의 진술을 한 사실을 고백하는 것을 의미한다. 스스로 고백하는 경우 외 신문을 받아 자백한 경우도 포함한다. 자백의 절차에는 제한이 없다. 자수란 범인이 자발적으로 수사기관에 대하여 자기의 범죄사실을 신고하여 소추를 구하는 의사표시이다. 공범에 대하여도 적용되며, 당해자에게만 적용된다. 즉 공범이 자백하였다고 하여 정범의 형까지 감면해야 하는 것은 아니다. 자백·자수는 필요적 감면 사유이다.
3.
모해위증죄(제152조 2항)
형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 위증죄를 범함으로써 성립되는 범죄이다. 모해할 목적으로 인해 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 모해할 목적이란 그들을 불이익하게 할 일체의 목적을 말한다. 피의자를 포함한 것은 증거보전절차와 증인신문의 청구에 의하여 피의사건에 대한 증인신문이 가능하기 때문이다.
542 형법노트
4.
허위감정·통역·번역죄(제154조)
법률에 의하여 선서한 감정인, 통역인 또는 번역인이 허위의 감정, 통역 또는 번역을 한 때에는 전2조의 예에 의한다.
본죄는 법률에 의하여 선서한 감정인, 통역인 또는 번역인이 허위의 감정, 통역 또는 번역을 함으로써 성립되는 범죄이다. 감정인이란 특수한 지식, 경험을 가진 제3자가 그 지식, 경험에 의하여 알 수 있는 법칙 또는 그 법칙을 적용하여 얻은 판단을 법원 또는 법관에게 보고하는 자이다. 수사기관으로부터 감정을 위촉받은 감정수탁자는 아니다. 감정증인은 증인이지 감정인이 아니다. 허위에 관하여 위증죄 참조.
5.
증거인멸죄(제155조 1항)
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
본죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용함으로써 성립하는 범죄이다. 국가의 형사사법기능을 보호하는 추상적 위험범이다.
가.
객체 본죄의 객체는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거이다.
(1)
증거 증인에 대하여는 2항의 증인은닉죄가 되므로 여기서는 증인 이외의 증거를 말한다. 증거란 범죄의 成否, 態樣, 형의 가중감면, 정상 등을 인정할 수 있는 일체의 자료를 말한다. 그 증거
刑法各則 543
가 피고인에게 유리한 것인가 여부는 묻지 아니한다.
(2)
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 것 증거는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 것이어야 한다 자기 사건에 대한 증거는 안 된다. 자기의 형사사건에 대하여 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사한 때 판례는 본죄의 성립을 긍정한다(소극설 있음). 공범자의 형사피고사건에 관한 증거를 타인의 형사사건에 대한 증거라고 할 수 있는가? 판례는 자기의 이익을 위한 동시에 공범자의 이익을 위한 것이면 안 된다고 한다(절충설).(공범자도 타인이라는 긍정설, 공범자의 사건은 타인의 사건이라고 할 수 없다는 부정설) 피의사건이나, 수사 개시 전의 사건도 포함된다고 하는 것이 통설 및 판례다.
나.
행위 본죄의 행위는 증거를 인멸, 은닉, 위조, 변조, 사용하는 것이다. 인멸이란 증거의 현출 방해는 물론 그 효력을 멸실, 감소시키는 일체의 행위를 말한다. 은닉이란 증거의 현출을 곤란하게 하는 것이다. 위조는 새로운 증거를 작출하는 것이고, 변조는 기존의 증거에 변경을 가하는 것인데, 문서죄에서의 개념과 다르므로 작성권한의 유무나 문서 내용의 眞否는 문제되지 않는다. 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조하는 것을 말하므로 선서무능력자에게 허위의 증언을 하도로 하거나, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 아니한다.
다.
친족 간의 특례 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 증거인멸죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다(제155조 4항). 적용범위는 범인은닉죄의 경우와 같다.
544 형법노트
6.
증인은닉·도피죄(제155조 2항)
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
본죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 증인에는 수사기관에서 조사하는 참고인도 포함한다(반대설 있음).
행위는 증인을 은닉 또는 도피하게 하는 것이다. 단지 타인의 피의사건에 관하여 수사기관에서 허위의 진술을 하거나 이를 교사하는 것만으로는 안 된다.
7.
모해증거인멸죄(제155조 3항)
피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
본죄는 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 증인인멸죄나 증인은닉·도피죄를 범함으로써 성립되는 범죄이다. 모해할 목적이란 피고인, 피의자 또는 징계혐의자에게 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적을 말한다.
刑法各則 545
89 장
무고의 죄
1.
의의
본죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이다.
본질에 관하여 개인법익침해설, 국가적 법익침해설, 절충설(통설) 등이 있다. 1차적으로는 국가적 법익에 대한 범죄지만 부수적으로는 부당하게 처벌을 받지 않을 개인의 이익도 보호하는 이중적 성격을 지닌다. 고로 피무고자의 승낙은 본죄의 성립에 영향이 없다. 주된 보호법익은 국가의 심판기능이다. 추상적 위험범이다.
2.
무고죄(제156조)
타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
무고죄란 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이다.
546 형법노트
가.
객관적 구성요건
(1)
행위의 대상 허위의 사실을 신고하는 상대는 공무소 또는 공무원이다. 여기에서 공무소 또는 공무원이라 함은 수사권이나 징계권을 직접 또는 간접으로 행사할 수 있는 자나 기관을 말한다. 수사기관을 통할하는 대통령이나 관내 경찰서장을 지휘, 감독하는 도지사도 해당한다.
(2)
행위 본죄의 행위는 허위의 사실을 신고하는 것이다.
(가)
허위의 사실 허위란 객관적 사실에 반하는 것을 의미한다. 위증죄와 다르다. 사실의 핵심 또는 중요 내용이 진실과 부합하는가에 따라서 판단한다. 법적 평가를 잘못하였거나 죄명을 잘못 적은 것은 허위에 해당하지 아니한다. 신고한 사실이 진실인 이상 형사책임을 부담할 자를 잘못 선택한 것도 허위가 아니다. 범죄의 성립을 조각하는 사유를 알고서도 숨기고 신고한 때에는 허위에 해당한다.
허위의 사실은 형사처분이나 징계처분의 원인이 될 수 있는 것임을 요한다. 수사권이나 징계권을 발동할 수 있을 정도이면 족하다. 판례는 당해 관청의 직권을 발동할 수 있는 정도이면 추상적 사실로 족하다고 판시하고 있다. 그러나 형사처분 또는 징계처분의 원인이 되기 위하여는 구체성을 띤 사실이어야 하며 벌칙이 없는 사실은 안 된다.
(나)
신고 신고란 자진하여 사실을 고지하는 것을 말한다. 신문에 따라 허위의 진술을 하는 것은 신고가 아니지만, 고소인 보충조서를 받으면서 고소장에 기재하지 않은 허위의 사실
刑法各則 547
을 자진하여 진술한 경우에는 신고가 된다. 부작위는 있을 수 없다. 신고의 방법에는 제한이 없다. 서면에 의하거나 구두에 의하거나 불문하여, 서면에 의하는 경우에는 그 명칭이 고소장이건 진정서인건 묻지 아니한다.
나.
주관적 구성요건
(1)
고의 고의의 내용으로 허위의 사실의 인식을 필요로 한다. 미필적 고의로 족하다(통설 및 판례). 그러나 무고죄의 범위를 지나치게 확대하는 것이며, 독일 형법에서 ‘숙지에 반하여’라고 하여 확정적 고의만 인정하는 점을 감안할 때 문제가 있다. 다만 판례는 허위의 사실이라는 요건에 대하여는 적극적인 증명을 요구하고 있다.
(2)
목적범 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있어야 한다. 자기와 타인이 공범관계에 있다고 신고하면 타인에 대한 부분에만 본죄가 성립한다. 자기무고를 교사한 경우 성립되지 아니한다(반대설 있음). 타인은 실재인임을 요한다. 타인은 자연인이건 법인이건 불문한다. 징계처분은 공법상의 특별권력관계에 의한 제재이다. 목적은 결과 발생을 의욕할 것을 요한다는 설과 미필적 인식으로 족하다는 설(판례)이 있다.
다.
기수 시기 신고가 공무원 또는 공무소에 도달한 때 기수이다. 문서가 도달하지 않았을 때에는 미수를 처벌하지 아니하므로 본죄가 성립되지 아니한다.
라.
위법성과 罪數 및 처벌
(1)
위법성 위법성이 조각되는 경우는 사실상 생각할 수 없다. 주된
548 형법노트
보호법익이 국가의 심판 기능이므로 피무고자의 승낙도 위법성을 조각할 수 없기 때문이다.
(2)
罪數 1개의 행위로 1사람에 대한 수 개의 사실을 신고하면 1죄가 성립한다. 1개의 행위로 수인을 무고한 때에는 수 인의 법익을 침해할 뿐 아니라 국가의 심판 기능은 사람에 따라 별도로 발생하므로 수 죄의 상상적 경합이다.
(3)
자백·자수에 대한 특칙 본죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다(제157조, 제153조). 국가의 적정한 심판 기능의 침해를 미연에 방지하기 위한 정책적 규정이다. 다만 국가보안법상의 무고죄에 대하여는 이 규정이 적용되지 않는다.
刑法各則 549
90 장
형사 특별법
1.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률
제1조 (목적) 이 법은 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 범하거나 흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위 등을 범한 자 등을 처벌함을 목적으로 한다.
[전문개정 2006.3.24]
제2조 (폭행등)
① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2006.3.24>
1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역
2. 「형법」 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
3. 「형법」 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역
② 2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형
550 형법노트
법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <신설 1962.7.14, 1990.12.31, 2006.3.24>
③ 이 법 위반(「형법」 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다. <신설 1990.12.31, 2006.3.24>
④ 제2항 및 제3항의 경우에는 「형법」 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다. <신설 1962.7.14, 1990.12.31, 2001.12.19, 2006.3.24>
제3조 (집단적 폭행등)
① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. <개정 1962.7.14, 1990.12.31, 2006.3.24>
② 삭제 <2006.3.24>
③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2006.3.24>
1. 제2조 제1항 제1호에 열거된 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
2. 제2조 제1항 제2호에 열거된 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역
3. 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역
④ 이 법 위반(「형법」 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.<신설 1980.12.18, 1990.12.31, 2006.3.24>
[2006.3.24 법률 제7891호에 의하여 2004.12.16 헌법재판소에서 위헌결정된 이 조 제2항을 삭제함.]
刑法各則 551
제4조 (단체등의 구성활동)
① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. <개정 1990.12.31, 1993.12.10, 2006.3.24>
1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
3. 그외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자가 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 다음 각 호의 1의 행위를 한 때에는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다. <신설 1993.12.10, 2006.3.24>
1. 「형법」 제8장 공무방해에 관한 죄중 제136조(公務執行妨害)·제141조(공용서류등의 무효·공용물의 파괴)의 죄, 동법 제24장 살인의 죄중 제250조 제1항(殺人)·제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인등)·제253조(위계등에 의한 촉탁살인등)·제255조(豫備, 陰謀)의 죄, 동법 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄중 제314조(業務妨害)·제315조(경매, 입찰의 방해)의 죄, 동법 제38장 절도와 강도의 죄중 제333조(强盜)·제334조(特殊强盜)·제335조(準强盜)·제336조(略取强盜)·제337조(强盜傷害, 致傷)·제339조(强盜强姦)·제340조 제1항(海上强盜) 및 제2항(海上强盜傷害, 致傷)·제341조(常習犯)·제343조(豫備, 陰謀)의 죄를 범한 자
2. 이 법 제2조 또는 제3조의 죄를 범한 자
③ 타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. <신설 1993.12.10>
552 형법노트
④제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 단체 또는 집단의 존속·유지를 위하여 금품을 모집한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <신설 1993.12.10>
[제목개정 1993.12.10]
제5조 (단체등의 이용지원)
① 제4조 제1항의 단체나 집단을 이용하여 이 법 또는 기타 형벌법규에 규정된 죄를 범하게 한 자는 그 죄에 대한 형의 장기 및 단기의 2분의 1까지 가중한다. <개정 1990.12.31, 1993.12.10, 2006.3.24>
②제4조 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하지 아니한 자로서 그러한 단체 또는 집단의 구성·유지를 위하여 자금을 제공한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <신설 1993.12.10>
[제목개정 1993.12.10]
제6조 (미수범) 제2조, 제3조·제4조 제2항(「형법」 제136조·제255조·제314조·제315조·제335조·제337조후단·제340조 제2항후단 또는 제343조의 죄를 범한 경우를 제외한다) 및 제5조의 미수범은 이를 처벌한다. <개정 1990.12.31, 1993.12.10, 2006.3.24>
제7조 (우범자) 정당한 이유없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1990.12.31>
刑法各則 553
제8조 (정당방위등)
① 이 법에 규정된 죄를 범한 자가 흉기 기타 위험한 물건 등으로 사람에게 위해를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방 또는 방위하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니한다. <개정 1990.12.31>
② 제1항의 경우에 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 형을 감경한다. <개정 1990.12.31>
③ 제2항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다. <개정 1990.12.31>
제9조 (사법경찰관리의 직무유기)
① 사법경찰관리로서 이 법에 규정된 죄를 범한 자를 수사하지 아니하거나 범인을 알면서 이를 체포하지 아니하거나 수사상 정보를 누설하여 범인의 도주를 용이하게 한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 1990.12.31>
② 뇌물의 수수요구 또는 약속을 하고 제1항의 죄를 범한 자는 2년이상의 유기징역에 처한다. <개정 1990.12.31>
554 형법노트
2.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률
제1조(목적) 이 법은 「형법」, 「관세법」, 「조세범 처벌법」, 「지방세기본법」, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 및 「마약류관리에 관한 법률」에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. <개정 2011.12.31>
[전문개정 2010.3.31]
제2조(뇌물죄의 가중처벌)
① 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 “수뢰액”이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
[전문개정 2010.3.31]
刑法各則 555
[한정위헌, 2011헌바117, 2012.12.27. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.]
제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제4조(뇌물죄 적용대상의 확대)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체
2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체
② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통
556 형법노트
령령으로 정한다.
[전문개정 2010.3.31]
제4조의2(체포·감금 등의 가중처벌)
① 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해(傷害)에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제4조의3(공무상 비밀누설의 가중처벌) 「국회법」 제54조의2제2항을 위반한 사람은 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조(국고 등 손실) 「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」 제2조 제1호·제2호 또는 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람이 국고(國庫) 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서 그 직무에 관하여 「형법」 제355조의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 국고 또는 지방자치단체의 손실이 5억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 국고 또는 지방자치단체의 손실이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
刑法各則 557
제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌)
① 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람은 그 약취(略取) 또는 유인(誘引)의 목적에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 「형법」 제287조의 죄를 범한 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 약취 또는 유인한 미성년자의 부모나 그 밖에 그 미성년자의 안전을 염려하는 사람의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
3. 약취 또는 유인한 미성년자를 폭행·상해·감금 또는 유기(遺棄)하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
4. 제3호의 죄를 범하여 미성년자를 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
③ 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 사람을 방조(幇助)하여 약취 또는 유인된 미성년자를 은닉하거나 그 밖의 방법으로 귀가하지 못하게 한 사
558 형법노트
람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
⑥ 제1항 및 제2항(제2항 제4호는 제외한다)에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다. <개정 2013.4.5>
⑦ 제1항부터 제3항까지 및 제6항의 죄를 범한 사람을 은닉하거나 도피하게 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2013.4.5>
⑧ 제1항 또는 제2항 제1호·제2호의 죄를 범할 목적으로 예비하거나 음모한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2013.4.5>
[전문개정 2010.3.31]
제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌)
① 「도로교통법」 제2조에 규정된 자동차·원동기장치자전거의 교통으로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 해당 차량의 운전자(이하 “사고운전자”라 한다)가 피해자를 구호(救護)하는 등 「도로교통법」 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 피해자를 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 사고운전자가 피해자를 사고 장소로부터 옮겨 유기하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 피해자를 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
刑法各則 559
2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)
① 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
② 5명 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③ 상습적으로 「형법」 제333조·제334조·제336조·제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
④ 「형법」 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 「형법」 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.
⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기(短期)의 2배까지 가중한다.
[전문개정 2010.3.31]
560 형법노트
제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌) 「형법」 제337조·제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조의9(보복범죄의 가중처벌 등)
① 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 「형법」 제250조 제1항의 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적인 경우에도 또한 같다.
② 제1항과 같은 목적으로 「형법」 제257조 제1항·제260조 제1항·제276조 제1항 또는 제283조 제1항의 죄를 범한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제2항의 죄 중 「형법」 제257조 제1항·제260조 제1항 또는 제276조 제1항의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
④ 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 필요한 사실을 알고 있는 사람 또는 그 친족에게 정당한 사유 없이 면담을 강요하거나 위력(威力)을 행사한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원
刑法各則 561
이하의 벌금에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조의10(운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌)
① 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조의11(위험운전 치사상) 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하고, 사망에 이르게 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제5조의12(도주선박의 선장 또는 승무원에 대한 가중처벌) 「해사안전법」 제2조에 따른 선박의 교통으로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 해당 선박의 선장 또는 승무원이 피해자를 구호하는 등 「수난구호법」 제18조 제1항 단서에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중 처벌한다.
562 형법노트
1. 피해자를 사망에 이르게 하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
[본조신설 2013.7.30]
제6조(「관세법」 위반행위의 가중처벌)
① 「관세법」 제269조 제1항에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 수출 또는 수입한 물품의 가액(이하 이 조에서 “물품가액”이라 한다)이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
2. 물품가액이 3천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 「관세법」 제269조 제2항에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 수입한 물품의 원가가 5억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 수입한 물품의 원가가 2억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 「관세법」 제269조 제3항에 규정된 죄를 범한 사람이 수출하거나 반송한 물품의 원가가 5억 원 이상인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
④ 「관세법」 제270조 제1항 제1호 또는 같은 조 제4항·제5항에 규정된
刑法各則 563
죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 포탈(逋脫)·면탈(免脫)하거나 감면(減免)·환급받은 세액이 2억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 포탈·면탈하거나 감면·환급받은 세액이 5천만 원 이상 2억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 「관세법」 제270조 제1항 제2호 또는 같은 조 제2항에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 수입한 물품의 원가가 5억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 수입한 물품의 원가가 2억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 벌금을 병과한다.
1. 제1항의 경우: 물품가액의 2배 이상 10배 이하
2. 제2항의 경우: 수입한 물품 원가의 2배
3. 제3항의 경우: 수출하거나 반송한 물품의 원가
4. 제4항의 경우: 포탈·면탈하거나 감면·환급받은 세액의 2배 이상 10배 이하
5. 제5항의 경우: 수입한 물품의 원가
⑦ 「관세법」 제271조에 규정된 죄를 범한 사람은 제1항부터 제6항까지의 예에 따른 그 정범(正犯) 또는 본죄(本罪)에 준하여 처벌한다.
⑧ 단체 또는 집단을 구성하거나 상습적으로 「관세법」 제269조부터 제271조까지 또는 제274조에 규정된 죄를 범한 사람은 무기 또는 10년
564 형법노트
이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제7조(관계 공무원의 무기 사용) 「관세법」 위반사범을 단속할 권한이 있는 공무원은 해상(海上)에서 「관세법」 제269조 또는 제270조에 규정된 죄를 범한 사람이 정지명령을 받고 도피하는 경우에 이를 제지(制止)하기 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 총기(銃器)를 사용할 수 있다.
[전문개정 2010.3.31]
제8조(조세 포탈의 가중처벌)
① 「조세범 처벌법」 제3조 제1항, 제4조 및 제5조, 「지방세기본법」제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2011.12.31>
1. 포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 “포탈세액등”이라 한다)이 연간 10억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 포탈세액등이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다.
[전문개정 2010.3.31]
刑法各則 565
제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌)
① 영리를 목적으로 「조세범 처벌법」 제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 “공급가액등의 합계액”이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
2. 공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.
[전문개정 2010.3.31]
제9조(「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 등 위반행위의 가중처벌)
① 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제73조 제1항·제2항 및 제74조에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 임산물(林産物)의 원산지 가격이 1천만 원 이상이거나 산림 훼손면적이 5만 제곱미터 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 임산물의 원산지 가격이 100만 원 이상 1천만 원 미만이거나 산림 훼손면적이 5천 제곱미터 이상 5만 제곱미터 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
566 형법노트
② 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제71조, 제73조 제3항 및 「산림보호법」 제53조 제2항·제3항 및 제5항에 규정된 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제10조(통화 위조의 가중처벌) 「형법」 제207조에 규정된 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제11조(마약사범 등의 가중처벌)
① 「마약류관리에 관한 법률」 제58조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄(매매, 수수 및 교부에 관한 죄와 매매목적, 매매 알선목적 또는 수수목적의 소지·소유에 관한 죄는 제외한다) 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 「마약류관리에 관한 법률」 제59조 제1항부터 제3항까지 및 제60조에 규정된 죄(마약 및 향정신성의약품에 관한 죄만 해당한다)를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 5천만 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 500만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
刑法各則 567
제12조(외국인을 위한 탈법행위) 외국인에 의한 취득이 금지 또는 제한된 재산권을 외국인을 위하여 외국인의 자금으로 취득한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 재산권의 가액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 재산권의 가액이 1억 원 미만인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제13조(몰수) 제3조 또는 제12조의 죄를 범하여 범인이 취득한 해당 재산은 몰수하며, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징(追徵)한다.
[전문개정 2010.3.31]
제14조(무고죄) 이 법에 규정된 죄에 대하여 「형법」 제156조에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제15조(특수직무유기) 범죄 수사의 직무에 종사하는 공무원이 이 법에 규정된 죄를 범한 사람을 인지하고 그 직무를 유기한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
[전문개정 2010.3.31]
제16조(소추에 관한 특례) 제6조 및 제8조의 죄에 대한 공소(公訴)는 고소 또는 고발이 없는 경우에도 제기할 수 있다
568 형법노트
3.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률
제3조(특정재산범죄의 가중처벌)
① 「형법」 제347조(사기), 제350조(공갈), 제351조(제347조 및 제350조의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 이득액이 50억 원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
[전문개정 2012.2.10]
제4조(재산국외도피의 죄)
① 법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액(이하 이 조에서 “도피액”이라 한다)의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
② 제1항의 경우 도피액이 5억 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 도피액이 50억 원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역
刑法各則 569
③ 제1항 또는 제2항의 미수범은 각 죄에 해당하는 형으로 처벌한다.
④ 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 제1항의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2012.2.10]
제5조(수재 등의 죄)
① 금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 금융회사 등의 임직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품이나 그 밖의 이익을 공여(供與)하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속하였을 때에는 제1항과 같은 형에 처한다.
③ 금융회사 등의 임직원이 그 지위를 이용하여 소속 금융회사 등 또는 다른 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하였을 때에는 제1항과 같은 형에 처한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 “수수액”이라 한다)이 3천만 원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
570 형법노트
1. 수수액이 1억 원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 수수액이 5천만 원 이상 1억 원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역
3. 수수액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역
⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.
[전문개정 2012.2.10]
제6조(증재 등의 죄)
① 제5조에 따른 금품이나 그 밖의 이익을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 행위에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정황을 알면서 교부받은 사람은 제1항과 같은 형에 처한다.
[전문개정 2012.2.10]
제7조(알선수재의 죄) 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[전문개정 2012.2.10]
刑法各則 571
4.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법
제2조(정의)
① 이 법에서 “성폭력범죄”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. <개정 2013.4.5>
1. 「형법」 제2편제22장 성풍속에 관한 죄 중 제242조(음행매개), 제243조(음화반포등), 제244조(음화제조등) 및 제245조(공연음란)의 죄
2. 「형법」 제2편제31장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄 중 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 범한 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 범한 제289조, 제290조(추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제289조의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매된 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우에 한정한다), 제291조(추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제289조의 죄를 범하여 약취, 유인, 매매된 사람을 살해하거나 사망에 이르게 한 경우에 한정한다), 제292조[추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 한 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 한 제289조의 죄로 약취, 유인, 매매된 사람을 수수(授受) 또는 은닉한 죄, 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 한 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 한 제289조의 죄를 범할 목적으로 사람을 모집, 운송, 전달한 경우에 한정한다] 및 제294조(추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 범한 제288조의 미수범 또는 추행, 간
572 형법노트
음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 범한 제289조의 미수범, 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제289조의 죄를 범하여 발생한 제290조 제1항의 미수범 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제288조 또는 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 제289조의 죄를 범하여 발생한 제291조 제1항의 미수범 및 제292조 제1항의 미수범 중 추행, 간음 또는 성매매와 성적 착취를 목적으로 약취, 유인, 매매된 사람을 수수, 은닉한 죄의 미수범으로 한정한다)의 죄
3. 「형법」 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해·치상), 제301조의2(강간 등 살인·치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력 등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄
4. 「형법」 제339조(강도강간)의 죄
5. 이 법 제3조(특수강도강간 등)부터 제15조(미수범)까지의 죄
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다.
제2장 성폭력범죄의 처벌 및 절차에 관한 특례
제3조(특수강도강간 등)
① 「형법」 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제
刑法各則 573
331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 「형법」 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제4조(특수강간 등)
① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.
제5조(친족관계에 의한 강간 등)
① 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
574 형법노트
② 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 친족관계인 사람이 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 제1항 또는 제2항의 예에 따라 처벌한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족으로 한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.
제6조(장애인에 대한 강간강제추행 등)
① 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
刑法各則 575
⑤ 위계(僞計) 또는 위력(威力)으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.
⑥ 위계 또는 위력으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 추행한 사람은 1년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
⑦ 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
① 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
⑤ 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.
576 형법노트
제8조(강간 등 상해치상)
① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 제5조 또는 제15조(제5조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제9조(강간 등 살인치사)
① 제3조부터 제7조까지, 제15조(제3조부터 제7조까지의 미수범으로 한정한다)의 죄 또는 「형법」 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)부터 제300조(미수범)까지의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
② 제4조, 제5조 또는 제15조(제4조 또는 제5조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 사망에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
③ 제6조, 제7조 또는 제15조(제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제10조(업무상 위력 등에 의한 추행)
① 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또
刑法各則 577
는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제11조(공중 밀집 장소에서의 추행) 대중교통수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
제12조(성적 목적을 위한 공공장소 침입행위) 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 「공중화장실 등에 관한 법률」 제2조 제1호부터 제5호까지에 따른 공중화장실 등 및 「공중위생관리법」 제2조 제1항 제3호에 따른 목욕장업의 목욕장 등 대통령령으로 정하는 공공장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니하는 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
제13조(통신매체를 이용한 음란행위) 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있
578 형법노트
는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 영리를 목적으로 제1항의 촬영물을 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다.
제16조(형벌과 수강명령 등의 병과)
① 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. 다만, 성폭력범죄를 범한 「소년법」 제2조에 따른 소년에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 반드시 보호관찰을 명하여야 한다.
② 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 “이수명령”이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특
刑法各則 579
별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 성폭력범죄를 범한 자에 대하여 제2항의 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고할 경우에 병과한다. 다만, 이수명령은 성폭력범죄자가 「특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률」 제9조의2제1항 제4호에 따른 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다.
④ 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 제2항에 따른 수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있다.
⑤ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 형의 집행을 유예할 경우에는 그 집행유예기간 내에, 벌금형을 선고할 경우에는 형 확정일부터 6개월 이내에, 징역형 이상의 실형(實刑)을 선고할 경우에는 형기 내에 각각 집행한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령은 성폭력범죄를 범한 사람이 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제21조에 따른 수강명령 또는 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다.
⑥ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령이 벌금형 또는 형의 집행유예와 병과된 경우에는 보호관찰소의 장이 집행하고, 징역형 이상의 실형과 병과된 경우에는 교정시설의 장이 집행한다. 다만, 징역형 이상의 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행한다.
⑦ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 다음 각 호의 내용으로 한다.
580 형법노트
1. 일탈적 이상행동의 진단·상담
2. 성에 대한 건전한 이해를 위한 교육
3. 그 밖에 성폭력범죄를 범한 사람의 재범예방을 위하여 필요한 사항
⑧ 성폭력범죄를 범한 사람으로서 형의 집행 중에 가석방된 사람은 가석방기간 동안 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 보호관찰을 할 필요가 없다고 인정한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑨ 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 및 이수명령에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외의 사항에 대하여는 「보호관찰 등에 관한 법률」을 준용한다.
刑法各則 581
5.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률
[시행 2013.6.19.]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012.12.18>
1. “아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
2. “아동·청소년대상 성범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가. 제7조부터 제15조까지의 죄
나. 아동·청소년에 대한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조부터 제15조까지의 죄
다. 아동·청소년에 대한 「형법」 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조 및 제339조의 죄
라. 아동·청소년에 대한 「아동복지법」 제17조 제2호 및 제4호의 죄
3. “아동·청소년대상 성폭력범죄”란 아동·청소년대상 성범죄에서 제11조부터 제15조까지의 죄를 제외한 죄를 말한다.
4. “아동·청소년의 성을 사는 행위”란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
582 형법노트
나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
5. “아동·청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
6. “피해아동·청소년”이란 제2호 나목부터 라목까지, 제7조부터 제14조(제13조 제1항의 죄는 제외한다)까지의 죄의 피해자가 된 아동·청소년을 말한다.
7. “대상아동·청소년”이란 제13조 제1항의 죄의 상대방이 된 아동·청소년을 말한다.
8. “온라인서비스제공자”란 다른 사람들이 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.
9. “등록정보”란 법무부장관이 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제42조 제1항의 등록대상자에 대하여 같은 법 제44조 제1항에 따라 등록한 정보를 말한다.
刑法各則 583
제7조(아동청소년에 대한 강간강제추행 등)
① 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 아동·청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 아동·청소년에 대하여 「형법」 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년에 대하여 「형법」 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.
제8조(장애인인 아동청소년에 대한 간음 등)
① 19세 이상의 사람이 장애 아동·청소년(「장애인복지법」 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 간음하거나 장애 아동·청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 19세 이상의 사람이 장애 아동·청소년을 추행한 경우 또는 장애 아
584 형법노트
동·청소년으로 하여금 다른 사람을 추행하게 하는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제9조(강간 등 상해치상) 제7조의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제10조(강간 등 살인치사)
① 제7조의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
② 제7조의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 사망에 이르게 한 때에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제11조(아동청소년이용음란물의 제작배포 등)
① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동·청소년이용음란물을 배포·제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동·청소년이용음란물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동·청소년을 아동·청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
刑法各則 585
⑤ 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
제12조(아동청소년 매매행위)
① 아동·청소년의 성을 사는 행위 또는 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위의 대상이 될 것을 알면서 아동·청소년을 매매 또는 국외에 이송하거나 국외에 거주하는 아동·청소년을 국내에 이송한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 미수범은 처벌한다.
제13조(아동청소년의 성을 사는 행위 등)
① 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 아동·청소년의 성을 사기 위하여 아동·청소년을 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제14조(아동청소년에 대한 강요행위 등)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 폭행이나 협박으로 아동·청소년으로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자
2. 선불금(先拂金), 그 밖의 채무를 이용하는 등의 방법으로 아동·청
586 형법노트
소년을 곤경에 빠뜨리거나 위계 또는 위력으로 아동·청소년으로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자
3. 업무·고용이나 그 밖의 관계로 자신의 보호 또는 감독을 받는 것을 이용하여 아동·청소년으로 하여금 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 한 자
4. 영업으로 아동·청소년을 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유한 자
② 제1항 제1호부터 제3호까지의 죄를 범한 자가 그 대가의 전부 또는 일부를 받거나 이를 요구 또는 약속한 때에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
④ 제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다.
제15조(알선영업행위 등)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공하는 행위를 업으로 하는 자
2. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공하는 행위를 업으로 하는 자
3. 제1호 또는 제2호의 범죄에 사용되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공한 자
4. 영업으로 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공·알선하
刑法各則 587
는 업소에 아동·청소년을 고용하도록 한 자
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유 또는 강요한 자
2. 아동·청소년의 성을 사는 행위의 장소를 제공한 자
3. 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하거나 정보통신망에서 알선정보를 제공한 자
4. 영업으로 제2호 또는 제3호의 행위를 약속한 자
③ 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하도록 유인·권유 또는 강요한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
제16조(피해자 등에 대한 강요행위) 폭행이나 협박으로 아동·청소년대상 성범죄의 피해자 또는 「아동복지법」 제3조 제3호에 따른 보호자를 상대로 합의를 강요한 자는 7년 이하의 유기징역에 처한다.
제17조(온라인서비스제공자의 의무)
① 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동·청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하
588 형법노트
여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동·청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 「저작권법」 제104조에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자는 이용자가 컴퓨터 등에 저장된 저작물 등을 검색하거나 업로드 또는 다운로드를 할 경우 해당 화면이나 전송프로그램에 아동·청소년이용음란물을 제작·배포·소지한 자는 처벌을 받을 수 있다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구를 대통령령으로 정하는 바에 따라 표시하여야 한다.
제18조(신고의무자의 성범죄에 대한 가중처벌) 제34조 제2항 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
제19조(「형법」상 감경규정에 관한 특례) 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 아동·청소년대상 성폭력범죄를 범한 때에는 「형법」 제10조 제1항·제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다.
刑法各則 589
6.
교통사고처리 특례법
제3조(처벌의 특례)
① 차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄(業務上過失致傷罪) 또는 중과실치상죄(重過失致傷罪)와 「도로교통법」 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소(公訴)를 제기할 수 없다. 다만, 차의 운전자가 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고도 피해자를 구호(救護)하는 등 「도로교통법」 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주하거나 피해자를 사고 장소로부터 옮겨 유기(遺棄)하고 도주한 경우, 같은 죄를 범하고 「도로교통법」 제44조 제2항을 위반하여 음주측정 요구에 따르지 아니한 경우(운전자가 채혈 측정을 요청하거나 동의한 경우는 제외한다)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 같은 죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「도로교통법」 제5조에 따른 신호기가 표시하는 신호 또는 교통정리를 하는 경찰공무원등의 신호를 위반하거나 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우
2. 「도로교통법」 제13조 제3항을 위반하여 중앙선을 침범하거나 같은 법 제62조를 위반하여 횡단, 유턴 또는 후진한 경우
3. 「도로교통법」 제17조 제1항 또는 제2항에 따른 제한속도를 시속
590 형법노트
20킬로미터 초과하여 운전한 경우
4. 「도로교통법」 제21조 제1항, 제22조, 제23조에 따른 앞지르기의 방법·금지시기·금지장소 또는 끼어들기의 금지를 위반하거나 같은 법 제60조 제2항에 따른 고속도로에서의 앞지르기 방법을 위반하여 운전한 경우
5. 「도로교통법」 제24조에 따른 철길건널목 통과방법을 위반하여 운전한 경우
6. 「도로교통법」 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우
7. 「도로교통법」 제43조, 「건설기계관리법」 제26조 또는 「도로교통법」 제96조를 위반하여 운전면허 또는 건설기계조종사면허를 받지 아니하거나 국제운전면허증을 소지하지 아니하고 운전한 경우. 이 경우 운전면허 또는 건설기계조종사면허의 효력이 정지 중이거나 운전의 금지 중인 때에는 운전면허 또는 건설기계조종사면허를 받지 아니하거나 국제운전면허증을 소지하지 아니한 것으로 본다.
8. 「도로교통법」 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 같은 법 제45조를 위반하여 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 운전한 경우
9. 「도로교통법」 제13조 제1항을 위반하여 보도(步道)가 설치된 도로의 보도를 침범하거나 같은 법 제13조 제2항에 따른 보도 횡단방법을 위반하여 운전한 경우
10. 「도로교통법」 제39조 제2항에 따른 승객의 추락 방지의무를 위
刑法各則 591
반하여 운전한 경우
11. 「도로교통법」 제12조 제3항에 따른 어린이 보호구역에서 같은 조 제1항에 따른 조치를 준수하고 어린이의 안전에 유의하면서 운전하여야 할 의무를 위반하여 어린이의 신체를 상해(傷害)에 이르게 한 경우
[전문개정 2011.4.12]
제4조(보험 등에 가입된 경우의 특례)
① 교통사고를 일으킨 차가 「보험업법」 제4조, 제126조, 제127조 및 제128조, 「여객자동차 운수사업법」 제60조, 제61조 또는 「화물자동차 운수사업법」 제51조에 따른 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 제3조 제2항 본문에 규정된 죄를 범한 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 제3조 제2항 단서에 해당하는 경우
2. 피해자가 신체의 상해로 인하여 생명에 대한 위험이 발생하거나 불구(不具)가 되거나 불치(不治) 또는 난치(難治)의 질병이 생긴 경우
3. 보험계약 또는 공제계약이 무효로 되거나 해지되거나 계약상의 면책 규정 등으로 인하여 보험회사, 공제조합 또는 공제사업자의 보험금 또는 공제금 지급의무가 없어진 경우
592 형법노트
7.
국가보안법
[시행 2012.7.1.]
제2조(정의)
① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.
② 삭제
제3조(반국가단체의 구성 등)
① 반국가단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
1. 수괴의 임무에 종사한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
2. 간부 기타 지도적 임무에 종사한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
3. 그 이외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
②타인에게 반국가단체에 가입할 것을 권유한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
③제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
④제1항 제1호 및 제2호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤제1항 제3호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
刑法各則 593
제4조(목적수행)
① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
1. 형법 제92조 내지 제97조·제99조·제250조 제2항·제338조 또는 제340조 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 정한 형에 처한다.
2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
나. 가목외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
3. 형법 제115조·제119조 제1항·제147조·제148조·제164조 내지 제169조·제177조 내지 제180조·제192조 내지 제195조·제207조·제208조·제210조·제250조 제1항·제252조·제253조·제333조 내지 제337조·제339조 또는 제340조 제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
4. 교통·통신, 국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취·유인하거나 함선·항공기·자동차·무기 기타 물건을 이동·취거한 때에는 사형·무기 또는 5년
594 형법노트
이상의 징역에 처한다.
5. 형법 제214조 내지 제217조·제257조 내지 제259조 또는 제262조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀에 속하는 서류 또는 물품을 손괴·은닉·위조·변조한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
6. 제1호 내지 제5호의 행위를 선동·선전하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
②제1항의 미수범은 처벌한다.
③제1항 제1호 내지 제4호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
④제1항 제5호 및 제6호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제5조(자진지원금품수수)
① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 지원할 목적으로 자진하여 제4조 제1항 각호에 규정된 행위를 한 자는 제4조 제1항의 예에 의하여 처벌한다.
②국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
③제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
④제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역
刑法各則 595
에 처한다.
⑤ 삭제
제6조(잠입탈출)
① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
②반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
③ 삭제
④제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
⑤제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
⑥제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제7조(찬양고무등)
① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
② 삭제
596 형법노트
③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
④제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.
⑥제1항 또는 제3항 내지 제5항의 미수범은 처벌한다.
⑦제3항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
제8조(회합통신등)
① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
② 삭제
③제1항의 미수범은 처벌한다.
④ 삭제
제9조(편의제공)
① 이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 총포·탄약·화약 기타 무기를 제공한 자는 5년 이상의 유기징역
刑法各則 597
에 처한다.
②이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복·회합·통신·연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
④제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 삭제
제10조(불고지) 제3조, 제4조, 제5조 제1항·제3항(제1항의 미수범에 한한다)·제4항의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
제11조(특수직무유기) 범죄수사 또는 정보의 직무에 종사하는 공무원이 이 법의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 그 직무를 유기한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다. 다만, 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
제12조(무고, 날조)
① 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 이 법의 죄에 대하여
598 형법노트
무고 또는 위증을 하거나 증거를 날조·인멸·은닉한 자는 그 각조에 정한 형에 처한다.
②범죄수사 또는 정보의 직무에 종사하는 공무원이나 이를 보조하는 자 또는 이를 지휘하는 자가 직권을 남용하여 제1항의 행위를 한 때에도 제1항의 형과 같다. 다만, 그 법정형의 최저가 2년미만일 때에는 이를 2년으로 한다.
제13조(특수가중)
이 법, 군형법 제13조·제15조 또는 형법 제2편제1장 내란의 죄·제2장 외환의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하지 아니한 자 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자가 제3조 제1항 제3호 및 제2항 내지 제5항, 제4조 제1항 제1호 중 형법 제94조 제2항·제97조 및 제99조, 동 항 제5호 및 제6호, 제2항 내지 제4항, 제5조, 제6조 제1항 및 제4항 내지 제6항, 제7조 내지 제9조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.
[단순위헌, 2002헌가5, 2002. 11. 28. 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정된 것) 제13조 중 “이 법, 군형법 제13조 제15조 또는 형법 제2편 제1장 내란의 죄제2장 외환의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하지 아니한 자 또는 그 집행을 종료하거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자가 제7조 제5항, 제1항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다.” 부분은 헌법에 위반된다.]
제14조(자격정지의 병과) 이 법의 죄에 관하여 유기징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
刑法各則 599
제15조(몰수추징)
① 이 법의 죄를 범하고 그 보수를 받은 때에는 이를 몰수한다. 다만, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
②검사는 이 법의 죄를 범한 자에 대하여 소추를 하지 아니할 때에는 압수물의 폐기 또는 국고귀속을 명할 수 있다.
제16조(형의 감면) 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
1. 이 법의 죄를 범한 후 자수한 때
2. 이 법의 죄를 범한 자가 이 법의 죄를 범한 타인을 고발하거나 타인이 이 법의 죄를 범하는 것을 방해한 때
3. 삭제

부록 - 판례 요약
602 형법노트
3 장 죄형법정주의
1. 위임입법의 한계
가. 총포도검화약류 등 단속법 시행령 제3호 제1항은 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 무효.[98도2816]
나. 구 건축법 제54조 제1항은 제48조의 규정에 의하여 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도 변경 행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것.[98헌가9]
다. 근로기준법 제30조 단서에서 임금·퇴직금 청산 기일의 연장 합의의 한도에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니함에도 시행령 제12조에 의하여 기일 연장을 3월 이내로 제한한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것.[98도1759]
라. 약사법 제19조는 ‘보건복지부령으로 정하는 약국 관리에 관한 필요한 사항을 준수하여야 한다고 규정되어 있는 바, 이는 약사로 하여금 광범위한 개념인 ‘약국 관리’와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다.[99헌가15]
마. 공직선거및선거부정방지법 제90조가 설치가 허용되는 간판의 규격과 같은 세부적이고 기술적인 사항을 중앙선거관리위원회 규칙에서 정하도록 위임한 것은 죄형법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.[2004도7360]
부록 603
2. 소급효 금지의 원칙
가. [5·18 특별법 사건] 5·18 민주화운동 등에 관한 특별법 제2조와 관련하여 ‘국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우 예외적으로 진정 소급도 가능하다.[96헌가2, 96도3376]
나. 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니므로 판례의 변경은 그 법률 조항의 내용을 확인하는 것에 불과하여 형벌 불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없다.[97도3349]
다. [보호관찰 사건] 개정 형법 제62조의 2 제1항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 형벌 불소급의 원칙에 위배되지 않는다.[97도703]
라. 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 보안처분의 성질을 가진 것이 사실이나, 형사처벌 대신 부과되는 것으로서 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 따라서 사회봉사명령 부과시간의 상한선이 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.[2008어4]
마. 게임산업진흥에관한법률의 시행일 이전에 그 시행령 조항 각 호에 규정된 게임머니를 환전, 환전 알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효 금지의 원칙에 위배된다.
바. 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할
604 형법노트
것이므로 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.[96도1731]
사. 대법원 양형위원회가 설정한 양형 기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 양형 기준을 참고하여 형을 양정한 경우 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.[2009도1448]
3. 명확성의 원칙
가. 통상의 해석 방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 당해 처벌 법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 명확성에 위배되지 않는다. 즉 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다.[2006도920]
나. ‘도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위’라는 요건은 이를 한정할 합리적인 기준이 없다면 지나치게 광범위하고 불명확하다.[97도2231]
다. ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위’를 주관하거나 개최한 자를 처벌하는 것은 문언 해석상 그 적용 범위가 과도하게 광범위하고 불명확하므로 위헌의 소지가 있다[89헌가8, 한정합헌]
라. 청소년보호법에서 ‘풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위’의 의미는 명확성의 원칙에 반하지 않는다.[2003도5980]
마. 폭처법 제4조의 ‘활동’ 부분이 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.[2008도1857]
부록 605
4. 유추해석 금지의 원칙
가. [과수원 실화 사건] 형법 제170조 제2항에서 말하는 ‘자기 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건’이라 함은 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기 소유이거나 타인의 소유이거나 불문하고 제167조에 기재하는 물건’을 의미하는 것이 관련 조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 것이다.[94모32]
나. [백 소령 사건] 군용물분실죄에서의 ‘분실’은 편취당한 것과는 구별된다.[98도1719] - 불리한 유추해석 금지
다. [자수 사건] 공직선거법 제262조의 ‘자수’를 범행 발각 전의 자수에 국한하는 것은 처벌 범위를 부당하게 확대한 것으로서 유추해석 금지의 원칙에 위배된다.[96도1167]
라. 형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나, 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 한다.[2004도4049]
마. 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 국한하고 있는 공직선거및선거부정방지법의 제18조 제3항을 농업협동조합 임원의 선거법 재판 절차에 유추적용할 수는 없다.[2004도606]
바. 폭처법 제3조 제1항의 위험한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하므로, 피고인이 승용차의 앞을 가로막고 있는 교통관리직원을 승용차로 들이받고 진행한 것은 ‘휴대’에 해당한다.[97도597]
606 형법노트
5. 적정성의 원칙
가. [뺑소니 치사 사건] 과실로 사람을 치상하게 한 자가 구호행위를 하지 아니하고 도주하거나 고의로 유기함으로써 치사의 결과에 이르게 한 경우 살인죄와 비교하여 그 법정형을 더 무겁게 한 것은 형벌 체계상의 균형과 정당성을 상실한 것이다.[90헌바24]
나. 폭처법 제3조 제2항이 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 취지에 어긋나고 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에도 어긋난다.[2003헌가12]
다. 강도상해죄의 법정 최저형이 살인죄의 그것보다 높은 것은 살인죄의 태양이나 동기가 극히 다양하므로 그 죄질 또는 비난가능성의 정도가 매우 가변적이므로 과잉금지의 원칙에 어긋나지 않는다.[96헌바9]
라. 공직선거법이 공직 후보자의 배우자 소유의 재산에 대한 허위 신고 및 공개 행위를 처벌 대상으로 삼는다고 하여 죄형법정주의를 위반한 것이 아니다.[2009도5945]
부록 607
4 장 형법의 효력
1. 시간적 적용 범위
가. 형법 제1조 제1항에서 ‘행위시’라 함은 범죄행위의 종료 시를 의미한다 할 것이므로, 피고인이 사건 수임 계약 체결과 화해 관여 행위가 변호사법의 개정 이전에 착수된 것이라 할지라도 그 관여 행위가 법률 개정 이후에 종료된 경우에는 유죄.[94도563]
나. 포괄일죄로 되는 개개의 행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.[97도183]
다. 행위시와 재판시 사이에 수차 법령의 개정이 있는 경우 가장 형이 경한 법 규정을 적용하여야 한다.[68도1324]
라. 신구형법의 형의 경중을 비교함에 있어 형을 가중·감경할 때에는 형의 가중 또는 감경을 한 후에 비교하여야 한다.[4293형상435]
마. 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 변경되어 피고인에게 유리하게 되었으므로 개정 법률을 적용하여야 한다.[2005도4355]
바. [향정신성의약품관리법 부칙 사건] 범죄 후 법률이 변경되어 형이 가벼워진 경우라도 신법의 경과규정에서 신법의 적용을 배제할 수 있다.[99도1695, 형법 제8조 참조]
사. 자동차운수사업법 제75조, 제56조에 의한 제재가 벌금형에서 과태료로 변
608 형법노트
경된 경우, 벌금형을 과한 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 신법을 적용한다.[88도47]
아. 도로교통법상의 지정차로 제도가 한때 폐지된 일이 있었으나, 그 폐지는 반성적 고려에서라기보다는 당시의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이라고 판단되므로 그 제도 폐지 전에 이미 행하여진 위반행위에 대한 가벌성은 소멸되지 않는다.[99도3567]
자. 석유판매업자가 비상표제품의 판매에 관한 고시가 제정되기 전에 판매행위를 하였다면 그 후에 고시가 제정되었다 하더라도 그 행위를 처벌할 수 없다.[2004도1078]
차. 고시의 변경에 따라 유자차의 성분 배합 기준이 제조업자의 자율에 맡겨진 경우 그 고시가 변경되기 이전에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.[[96도1324]
카. 종전에 허가를 받거나 신고를 하여야만 할 수 있었던 행위의 일부를 허가나 신고 없이 할 수 있도록 법령이 개정된 경우, 이는 사정 변천에 따른 규제 범위의 합리적 조정의 필요에 따른 것이라고 보이므로 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.[2007도4197]
2. 장소적 적용 범위
가. [히로뽕 밀수 사건] 국외에서 국외로 운반 중인 히로뽕이 경유지인 국내 공항에서 환적을 위하여 항공사 측에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 경우 향정신성의약품의 수입에 해당한다. 형법 제2조를 적용함에 있어 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 한다.[98도2734]
나. 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통한 이상, 그 간통을 범한 자의
부록 609
배우자가 간통죄를 처벌하지 아니하는 국가의 국적을 가진 외국인이라 하더라도 간통행위자의 간통죄 성립에는 아무런 영향이 없고, 그 외국인 배우자는 형사소송법의 규정에 따른 고소권이 있다.[2008도3656]
다. 피고인이 뉴질랜드 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하였으므로 그 후 뉴질랜드에서 대한민국 국민에 대하여 사기행위를 하였더라도 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다.[2008도4085]
라. [중국 민항기 납치 사건] 항공기운항안전법 제3조, 항공기 내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 토오쿄 협약 제1조 등에 의하여, 민간항공기 납치사건에 대하여 항공기 등록국에 원칙적인 재판 관할권이 있는 외에 항공기 착륙국인 우리나라에도 경합적으로 재판관할권이 생기어 외국인의 국외범까지도 적용 대상이 된다.[84도39]
610 형법노트
5 장 범죄의 의의와 종류
1. 즉시범과 계속범
가. 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 않고 건축물을 다른 용도에 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로 공소시효가 진행하지 아니한다.[2001도3990]
나. 농지 전용에 있어서, 농지의 형질을 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우와 어렵지 아니한 상태에서 전용하는 경우의 두 가지를 생각할 수 있는데, 전자의 경우 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이며, 후자의 경우 그 토지를 다른 용도로 사용하고 있는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.[2007도6703]
2. 법인의 범죄능력
가. [상가 이중 분양 사건] 법인은 사법상의 의무 주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며, 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무 내용대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다.[85도2595]
나. 지방자치단체가 고유의 자치사무를 처리하는 경우 국가기관과는 별도의 공법인이므로 그 소속 공무원이 자치사무를 수행하던 중 도로법 위반행위를 한 경우에는 동법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌 대상이 되는 법인에 해당한다.
다. 종업원 등의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인에게 종
부록 611
업원 등과 같이 벌금을 과하도록 규정하고 있는 양벌규정은 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다.[2008헌가10, 14, 16, 17, 18, 24]
라. 공중위생법 제45조의 규정은 법인의 경우 종업원의 위반행위에 대하여 행위자인 종업원을 벌하는 외에 업무 주체인 법인도 처벌하고, 이 경우 법인은 엄격한 무과실책임은 아니라 하더라도 그 과실의 추정을 강하게 하고 그 입증책임도 법인에게 부과함으로써 양벌규정의 실효를 살리자는 데 그 목적이 있다.[92도1395]
마. 도로교통법 제116조의 양벌규정은 질서벌의 성질을 갖는 규정이므로 비록 행위자에 대한 감독 책임을 다하였다거나 또는 행위자의 위반사실을 몰랐다고 하더라도 이의 적용이 배제된다고 할 수 없다[2005도9106] - 헌법재판소의 결정에 반한다.
바. [기울어진 아파트 사건] 구 건축법 제57조의 양벌 규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙 규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써, 행위자의 처벌 규정임과 동시에 그 위반 행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌 규정이라고 할 것이다.[95도2870]
사. 양벌 규정에 의하여 사업자가 아닌 행위자도 사업자에 대한 각 본조의 벌칙 규정의 적용 대상이 된다.[2008도7834]
612 형법노트
8 장 부작위
가. [보라매 병원 사건] 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적 화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.[2002도995]
나. 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무 이행 기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다.[93도1731]
다. 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.[2008도89]
라. 법원의 입찰 사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰 사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 그 사무원의 횡령 행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하고, 그 사무원의 새로운 횡령 범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형벌적 가치가 있는 것이 아니라고는 볼 수 없으므로 그 담당 공무원에게는 업무상횡령의 종범이 성립한다.[95도2551]
마. 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것은 아니므로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다.[98도231]
바. 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 의무가 있다 할 것이고 매도인이 매수인에게 소송 계속 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부
부록 613
받은 경우 이는 사기죄를 구성한다.[86도956]
사. 아파트 지하실의 소유자가 임차인의 지하실에 대한 용도 변경 행위를 알면서도 방임한 경우, 법률상 정범의 범행을 방지할 의무가 있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.[85도1906]
614 형법노트
9 장 인과관계
가. 비록 피해자가 관상동맥부전과 허혈성심근경색 등으로 사망하였다 하더라도 피고인의 폭행의 방법, 부위나 정도 등에 비추어 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 상당인과관계가 있었다고 볼 수 있다.[89도556]
나. 교사인 피고인이 피해자의 뺨을 때리는 순간 평소의 허약 상태에서 온 급격한 뇌압상승으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 사망한 경우, 피고인이 피해자가 허약함을 알고 있었으나 두뇌에 특별한 이상이 있음은 알지 못하였다면 피고인의 소위와 피해자의 사망 간에는 인과관계가 없거나 결과 발생에 대한 예견가능성이 없었다고 할 것이다.[78도1961]
다. 피고인이 피해자를 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우 피고인의 강간미수 행위와 피해자의 사망 간에 상당인과관계가 있다.[95도425]
라. 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살한 경우 인과관계를 인정할 수 없다.[82도1446]
마. 상해 행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해 행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다.[96도529]
바. [이중교통사고 사건] 피고인이 야간에 오토바이를 운전하다가 무단 횡단하던 피해자를 충격하여 전도케 하고 그로부터 약 40초 내지 60초 후에 다른 사람이 운전하던 타이탄 트럭이 피해자를 역과하여 사망케 한 경우, 후속 차량의 운전자들이 조금만 전방 주시를 태만히 하여도 피해자를 역과할 수 있음이 당연히 예상된 경우라면 피고인의 과실행위는 피해자의 사망에 대한
부록 615
직접적 원인을 이루는 것이어서 상당인과관계가 있다.[90도580]
사. 야간에 고속도로를 무단 횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우 피고인의 잘못과 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.[2000도2671]
아. 주행 중인 버스의 페달브레이크가 작동하지 아니하게 되자 운전자가 당황하여 싸이드브레이크를 조작하지 아니하였다 하더라도 그것이 본건 사고 발생의 원인이 되었다 할 수 없다.[76도4174]
자. [콜라, 김밥 사건] 갑 외 5인이 을을 쇠파이프로 때려 을은 열흘간 의식을 회복하지 못하였고 이로 인하여 급성신부전증이 발병하였는데, 을은 콜라와 김밥을 함부로 먹어 합병증이 발생하여 한 달 후 사망하였다. 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 통상 예견할 수 있는 다른 사실이 개재된 것만으로는 양자 사이에 인과관계가 없다고 할 수 없다.[93도3612]
차. 피고인이 트럭을 도로의 중앙선 위에 왼쪽 바깥 바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 넘어 달려오다가 급히 자기 차선으로 들어가면서 위 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 트럭을 충돌하였다면, 설사 피고인이 정상 차선으로 달렸다 하더라도 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 위 사고의 직접적인 원인이 되었다고 할 수 없다.[90도2856] - 합법적 대체행위 이론.
카. 피고인에게 안전거리를 준수치 않은 위법이 있었다 할지라도 그것이 이 사건 피해 결과에 대하여 인과관계가 있다고 단정할 수 없다.[82도3222]
616 형법노트
10 장 구성요건적 고의
가. [두부 상자 사건] 슈퍼마켓의 주인이 두부를 납품한 후 빈 상자를 회수해 가도록 신문지를 덮어 새벽에 슈퍼마켓 옆에 있는 쓰레기통 옆에 내놓아 두었는데 고물상인 피고인이 그 두부 상자를 버린 것으로 알고 리어카에 싣고 온 경우, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이 오인에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다.[84도2002]
나. [고자질 사건] 갑이 음주 행패를 부린 사실을 을이 갑의 아버지 병에게 고자질하여, 갑이 격분해서 식도를 휘두르면서 무차별 횡포를 부리는 와중에 병까지 칼로 찔러 사망케 한 경우, 병을 살해할 의사로 병을 칼로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기 어렵다.[76도3871]
다. [담임교사 제자 유괴 살인 사건] 포박 감금 상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이다. 피고인이 그와 같은 결과 발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피감금자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 그를 방치한 소위에는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있었다고 할 것이다.[82도2024]
라. 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 경우 피고인들이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자들이 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없고 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.[93도3612]
마. 대금 지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식하면서 피해자로부터 생산자재용 물품을 납품받았다면 편취의 미필적 범의가 인정된다.[83도340]
부록 617
바. 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 있음이 인정된다.[2002도2425]
사. 신분증을 소지하지 않았다는 말을 듣고 단지 구두로만 연령을 확인하여 이성 혼숙을 허용하였다면 청소년 이성 혼숙에 관한 미필적 고의가 있었다고 보아도 좋다.[2001도3295]
아. 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재되어 있고 뒷면 하단에 경고 문구가 있다는 점만으로 피고인이 정기적성검사 미필로 면허가 취소된 사실을 미필적으로나마 인식하였다고 추단하기 어렵다.[2004도6480]
자. 어로저지선을 넘어 어로작업을 하면 납북될 염려와 납북되면 그들의 활동을 찬양할 것을 예견하였다 하더라도 납북되어도 좋다는 생각에서 들어간 것이 아니면 위 범행에 대한 미필적 고의가 있다 할 수 없다.[69도1671]
차. 살인죄에 있어서 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식 또는 예견은 미필적 고의로도 인정된다.[2000도2231]
618 형법노트
11 장 사실의 착오
가. 피고인이 갑을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 피고인 앞으로 뛰어들던 을에게 명중되어 을이 사망한 경우에 을에 대한 살인죄가 성립한다.[75도727]
나. [유부녀 희롱 사건] 갑이 을을 살해하려고 몽둥이로 을을 후려치자 을이 실신하였는데, 갑을 을이 죽은 줄로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 을을 매장하여 을이 질식사한 경우, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로서 살인죄가 성립한다.[88도650]
부록 619
12장 과실
1. 일반 과실범
가. 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라 하더라도 명문 규정이 있거나 해석상 과실범도 벌할 뜻이 명확한 경우를 제외하고는 형법의 원칙에 따라 고의가 있어야 벌할 수 있다.[2009도9807]
나. 피고인이 성냥불로 담배를 붙인 다음 그 성냥불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 휴지가 들어 있는 휴지통에 던진 것은 중대한 과실이 있는 경우에 해당한다.[93도135]
다. 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 하던 중 피해자가 사망한 경우, 그들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고 그 상처는 치명적 결과를 가져올 수 있다는 것은 쉽게 예견할 수 있으므로 중과실치사죄가 성립한다.[97도538]
라. 피고인이 사용한 양초는 신품으로 약 3시간 지속할 수 있고, 창고 내의 상자 위에 녹여서 붙여 놓은 촛불 부근에 헌 가마니 쓰레기 등이 있을 뿐 휘발유 등 인화물질은 없었으며 약 30분 후에 쌀가마니를 입고할 예정이었는바, 피고인이 촛불을 끄지 아니하고 창고 문을 닫고 나온 것은 경과실에 불과하다.[4292형상761]
마. 차도를 무단 횡단하려고 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음을 치다가 반대 방향에서 달려오던 을 운전의 차량에 충격되면서 중앙선을 넘어 갑이 운전하던 차량의 전면 바로 앞에 떨어지는 바람에 이를 피하지 못하고 피해자를 충격한 경우, 그것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.[87도516]
620 형법노트
사. 마취환자의 마취회복업무를 담당한 의사로서는 마취환자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때에는 피해자를 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자의 상태를 계속 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있다.[92도3283]
아. 특별한 사정이 없는 한 마주 오는 차가 도로의 중앙이나 좌측 부분으로 진행하여 올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 업무상 주의의무는 없는 것이다.[92도1137]
자. 제한 속도를 준수하며 진행하는 피고인으로서는 피해자 운전의 오토바이가 신호를 무시하고 갑자기 위 횡단보도를 무단 횡단할 경우까지를 예상하여 사고 예방을 위한 필요한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무는 없다.[94도548]
차. [고속도로 무단 횡단 사건] 고속도로를 무단 횡단하는 보행자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우라도 운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단 횡단을 미리 예상할 수 있는 사정이 있었고, 그에 따라 즉시 감속하거나 급제동하는 등의 조치를 취하였다면 보행자와의 충돌을 피할 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에만 자동차 운전자의 과실을 인정할 수 있다.[2000도2671]
카. [육교 밑 무단 횡단 사건] 운전자로서는 일반 보행자들이 교통관계법규를 지켜 차도를 횡단하지 아니하고 육교를 이용하여 횡단할 것을 신뢰하여 운행하면 족하다 할 것이고 불의에 뛰어드는 보행자를 예상하여 이를 사전에 방지하여야 할 조치를 취할 업무상 주의의무는 없다 할 것이다.[84도1572]
타. 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서 반대 차선 상에 정지하여 있는 차량의
부록 621
뒤로 보행자가 건너오지 않을 것이라고 신뢰하는 것이 당연하고 그렇지 아니할 사태까지 예상하여 그에 대한 주의의무를 다하여야 한다고 할 수 없다.[92도2077]
파. 반대 방향에서 오는 차량이 이미 중앙선을 침범하여 비정상적인 운행을 하고 있음을 목격한 경우에는 자기의 진행 전방에 돌입할 가능성을 예견하여 그 차량의 동태를 주의 깊게 살피면서 속도를 줄여 피행하는 등 적절한 조치를 취함으로써 사고 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다.[85도2651]
하. 버스 운전자가 40미터 전방 우측 노변에 어린아이가 같은 방향으로 걸어가고 있음을 목격한 경우, 운전자는 그 아이가 진행하는 버스 앞으로 느닷없이 뛰어나올 수 있음을 예견하고 이에 대비할 주의의무가 있다.[70도1336]
2. 결과적 가중범
가. 현주건조물 내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동 건조물에 방화하여 사망케 한 경우 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것이 아니라, 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취지에 비추어 현주건조물방화치사죄에 의율하여야 한다.[82도2341]
나. [낙산비치호텔 사건] 피고인이 피해자에게 상해를 가하여 피해자가 실신하자 피해자가 사망한 것으로 오인한 피고인은 이를 은폐하기 위하여 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 호텔 베란다 아래 바닥으로 떨어뜨려 피해자를 사망하게 한 경우, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.[94도2361] - 개괄적 과실과 직접성의 원칙
다. 피고인과 피해자가 차에서 마주앉아 가다가 피고인이 장난삼아 피해자의 유방을 만지고 피해자가 이를 뿌리치자 발을 앞으로 뻗어 치마를 위로 걷어 올
622 형법노트
리고 구둣발로 그녀의 허벅지를 문지르자, 피해자가 욕설을 하면서 갑자기 차의 문을 열고 뛰어 내림으로써 부상을 입고 사망한 경우, 피고인으로서는 달리는 차에서 피해자가 뛰어 내려 사망에 이르게 될 것이라고 예견할 수 없다.[88도178]
라. 피고인이 여러 공범들과 피해자를 상해하기로 공모하고 피고인 등은 사무실에서 대기하고 공모자가 사건 현장에 가서 피해자를 상해하여 사망케 한 경우 피고인은 상해치사죄의 공동정범에 해당한다.[91도1755]
마. 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 미수범 처벌 규정은 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우에 적용된다.[2007도10058]
부록 623
14 장 정당방위
가. [‘내 술 한 잔 먹어라’ 사건] 패륜아가 술에 만취되어 아버지인 갑에게 ‘내 술 한 잔 먹어라’ 하고 소주병을 갑의 입에 들어부으면서 밥상을 차 엎은 후 갑의 멱살을 잡아당기고 식도를 들고 행패를 부리므로 갑이 주먹으로 아들의 후두부를 1회 강타하였는데, 을은 돌이 많은 지면에 넘어져 두개골 파열상으로 즉사한 경우, 아버지의 신체와 신분에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다.[73도2401]
나. [서빙고 분실 사건] 서면화된 인사 발령 없이 국군보안사령부 서빙고 분실로 배치되어 ‘혁노맹’ 사건의 수사에 협력하게 된 사정만으로 군무이탈행위에 군무기피 목적이 없었다고 할 수 없고, 국군보안사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위나 정당행위에 해당하지 아니한다.[93도766]
다. [석화나이트클럽 사건] 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 보아지는 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위라고 볼 수 없다.[92도1329]
라. [묵집 할머니 사건] 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항 수단으로 유형력을 행사한 경우, 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다.[99도3377]
마. 갑 회사가 을이 점유하던 공사 현장에 실력을 행사하여 들어와 현수막 및 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓰자 을이 그 현수막을 찢고 간판 및 담장에
624 형법노트
씌어진 글씨를 지운 것은 그 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당한 이유가 있다.[87도3674]
바. [오빠 살해 사건] 난폭한 갑이 술에 취하여 모두 죽여 버리겠다고 하면서 식칼을 어머니에게 들이대고, 이를 말리던 갑의 동생 을의 목을 조르자, 갑의 여동생인 피고인이 갑의 목을 힘껏 조르면서 뒤로 넘어졌고 넘어진 갑의 몸 위에 타고 앉은 채 정신없이 두 손으로 갑의 목을 계속 눌러 갑을 사망케 한 경우, 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 것이지만 방위의사에서 비롯된 피고인의 연속된 전후 행위는 하나로서 과잉방위에 해당한다 할 것이고 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 말미암아 저질러진 것이라고 보아야 할 것이다.[86도1862]
사. [의붓아버지 살해 사건] 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.[92도2540]
부록 625
15 장 긴급피난
가. [강간범 손가락 사건] 피고인이 스스로 야기한 강간범행의 와중에서 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 소위를 가리켜 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.
나. 피고인은 제한 속도의 범위 안에서 운행하였고, 비가 내려 노면이 미끄러운 상태였으며, 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지 못하고 중앙선을 침범하기에 이른 경우, 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이 중앙선을 침범하게 된 것이라 할 수 있다.[90도606]
다. 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 현저할 뿐더러 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성마저도 없지 않다는 판단 하에 부득이 취하게 된 산부인과 의사의 낙태 수술행위는 정당행위 내지 긴급피난에 해당한다.[75도1205]
라. 피고인의 어머니가 갑자기 기절을 하여 이를 치료하기 위하여 군무를 이탈한 경우, 이는 범행 동기에 불과할 뿐 긴급피난에 해당하지 아니한다.[69도690]
626 형법노트
16 장 자구행위
가. 피고인이 갑에게 채무 없이 잠시 빌려 준 피고인 발행 약속어음을 갑이 을에게 배서 양도하여 을이 소지 중 피고인이 이를 찢어 버린 경우, 피고인이 재산상의 손실을 방지하고자 한 행위였다 하더라도 적법한 절차에 의하여 이를 다툴 성질의 것이므로 자구행위 또는 긴급피난이라 할 수 없다.[74도3559]
나. 암장된 분묘를 허가 없이 발굴한 경우, 비록 암장된 것이라 하더라도 당국의 허가 없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수는 없는 것이다.[76도2828]
다. 채무자가 유일한 재산이 가옥을 방매하고 그 대금을 갖고서 지방을 도피하려는 순간 채권자들이 그 대금에서 강제로 추심한 경우 자구행위를 인정할 수 없다.[66도469]
부록 627
17 장 피해자의 승낙
가. 피해자가 성교행위를 겉으로는 승낙하지 않고 있지만 내심의 진의는 승낙하고 있는 것이라고 행위자가 오신하여 성교를 하려고 한 과정에서 상해를 입힌 경우, 강간치상죄의 고의는 조각된다.[91고합1291]
나. 피고인이 피해자에게 본건 물건에 관하여 자기에게 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 묵시적인 동의가 있었지만 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀진 경우, 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.[90도1211]
다. [자궁 적출 사건] 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁 외 임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술 승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.[92도2345]
라. [잡귀 사건] 갑의 뺨 등을 때리며 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과 무릎으로 힘껏 누르고 밟는 등 하여 갑으로 하여금 내출혈로 사망에 이르게 한 경우, 피해자의 승낙은 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.[85도1897]
마. 피고인이 종친회의 결의서를 작성할 당시 피고인의 동생들이 그 결의서의 작성을 승낙하였고, 나머지 종친회원들은 피고인의 아들들이나 그 형제들의 아들들일 뿐만 아니라 그들이 피고인의 행위를 나중에 추인한 것으로 볼 수 있다면 추정적 승낙을 인정할 여지가 있다.[92도3101]
바. 피해자에게 소를 함부로 끌고 가게 되어 미안하다고 양해를 구하는 취지의
628 형법노트
편지를 써 놓고 가지고 나왔다 하여 범죄가 안 된다고 볼 수 없고, 피고인이 이렇게 오인한 데 대하여 정당한 이유가 있는 것으로 보기 어렵다.[70도1149]
사. [초원복집 사건] 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되는 바, 기관장들의 조찬모임에서의 대화 내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 그 조찬모임 장소인 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험칙에 부합하므로, 그와 같은 행위는 주거침입죄가 성립한다.[95도2674]
부록 629
18 장 정당행위
1. 법령에 의한 행위
가. 정당행위를 인정하려면 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.
나. 중학교 교장 직무대리가 훈계의 목적으로 교칙 위반 학생에게 뺨을 몇 차례 때린 정도는 사회상규를 벗어난 것으로는 볼 수 없다.[75도115]
다. 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 보여지므로 청구인들의 행위가 체벌로서 허용되는 범위 내의 것이라면 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.[99헌마481]
라. 소속대 대대장에게 폭언으로 반항하는 등의 행패를 상관으로서 제지하기 위하여 길이 50cm 되는 송판으로 그 부하의 좌측 어깨를 3회 구타하였다 하더라도 이는 훈계권의 범위를 벗어난 위법한 폭행행위로서 정당행위라 할 수 없다.[71도179]
마. 피고인은 연소한 갑이 동네 어른들이 모여 있는 자리에서 온갖 추태를 부리고 갑의 동생을 넘어뜨리어 그 배 위에 올라타서 목을 조르고 있으므로 이를 제지하기 위하여 방 빗자루로 갑의 엉덩이를 2회 때렸는바, 이는 그 목적이나 수단이 상당하며 사회상규에 위배되지 아니하다.[78도2617]
바. [현행범 흉부찰과상 사건] 피고인이 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡은 행위는 적절한 한계를 벗어나는 행위라고 볼 수 없고, 피해자가 결과적으로 상처를 입게 되었다 하더라도 사회통념상 허용될 수 없는 행위라고 볼 수 없다.[98도3029]
630 형법노트
사. 정리해고나 부서 조직의 통폐합 등 구조조정의 실시 여부는 경영 주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다.[2001도3380]
아. 쟁의행위의 주된 목적이 과학기술원의 시설 부문 민영화 계획 저지에 있었던 경우 쟁의행위의 목적의 정당성을 인정할 수 없다.[2001도3380]
자. 공권력 개입에 대한 항의를 주목적으로 하는 쟁의행위는 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 아니하는 것이어서 적법한 쟁의행위가 아니다.[90도450]
차. 쟁의행위의 일시, 장소 및 참가 인원과 그 방법에 관한 서면 신고 의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적 형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다.[2007도5204]
카. 직장 또는 사업장 시설의 점거의 범위가 직장 또는 사업장 시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 하는 병존적인 점거에 지나지 않을 때는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있다.[2007도5204]
파. [박종철군 고문치사 사건] 대공수사단이 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 불문률이 있다 하더라도, 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법 명령에 따른 행위가 정당한 행위이거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.[87도2358]
2. 업무로 인한 행위
가. 피고인이 변조채권증서를 이용하여 편취한 금원을 채무자로부터 그 재산을
부록 631
양도받는 데에 결정적인 역할을 한 자들에 대한 사례금으로 지급하였다 하더라도 이를 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 할 수 없다.[82도2357]
나. 의사가 인공분만기를 이용하면 약간의 상해 정도가 통상 있을 수 있으므로 그 상해가 있었다 하여 의사의 정당한 업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.[78도2288]
다. 의료행위에 해당하는 어떤 시술행위가 무면허로 이루어졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술 경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험 발생 가능성 등으로 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니한다.[2005도8317]
라. 수지침 시술행위도 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하지만 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니한다. 공소외인이 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 피고인에게 수지침 시술을 부탁하여 피고인은 아무런 대가를 받지 않고 시술행위를 한 경우 정당행위에 해당한다.[98도2389]
마. 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다.[2009다17417]
632 형법노트
3. 사회상규에 위배되지 않는 행위
가. 후보자 등이 한 기부행위가 비록 공직선거 및 선거부정방지법 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도, 그것이 극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는다.[2009도676]
나. 타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 수단과 방법의 상당성을 결하는 것이다.[95도2674]
다. 피해자가 피고인에게 달려들어 멱살을 잡고 발로 차는 등 폭행을 가하자, 이를 뿌리치기 위하여 소극적인 저항방법으로 부득이 멱살을 잡고 있는 피해자의 손을 잡고 비틀어 떼어낸 행위는 사회통념상 허용된다.[86도400]
라. 분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취된 채 시비를 하며 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 피고인의 행위는 정당행위이다.[94도2746]
마. 3인이 피고인을 경찰서로 연행하려 하므로 이를 모면하기 위하여 피고인이 그 중 1명을 뿌리치면서 그의 가슴을 잡고 벽에 밀어붙인 행위는 소극적인 저항으로서 사회상규에 위배되지 아니한다.[81도2958]
바. 피해자로부터 범인으로 오인되어 경찰에 끌려가 구타당하여 입원한 경우 피해자에게 그 치료비를 요구하고 응하지 않으면 무고죄로 고소하겠다고 말한 경우, 이것이 곧 범법행위가 된다고 할 수 없다.[71도1629]
사. 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그
부록 633
권리의 실현 수단이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 벗어난 경우 공갈죄의 실행의 착수로 보아야 한다.[94도2422]
아. 집달관이 압류집행을 위하여 채무자의 주택에 들어가는 과정에서 상해를 가한 것은 상당성이 있다.[93도875]
자. 수용시설에 수용 중인 부랑자들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중 출입문을 안에서 시정 조치한 경우 이는 정당행위에 해당한다.[88도1580]
차. 술에 취해 행패를 부리는 자의 뺨을 2회 때린 행위는 사회상규에 위배되지 아니한다.[88도1376]
카. 간통 현장을 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다.[2003도3000]
타. 회사의 폐석 운반 업무를 방해할 의사로 선착장 앞에 위치한 자신의 어업 구역 내에 양식장을 설치한다는 구실로 밧줄을 매어 선박의 출입을 방해한 경우 정당행위가 아니다.[96도2214]
634 형법노트
20 장 책임능력
가. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신 상태와 같은 정신적 자아애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위 통제 능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물 변별능력이나 행위 통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.[2006도7900]
나. 소년법 제60조 제2항(형의 감경)의 적용 대상인 소년인지의 여부는 사실심 판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 한다. 항소심 판결 선고일에 피고인이 이미 19세에 달하였다면 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.[2008도8090]
다. 피고인이 평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시에는 간질병이 발작하지 아니하였다면 심신장애 내지는 심신미약의 경우에 해당하지 아니한다.[83도1897]
라. 심신장애자의 행위인지 여부는 반드시 전문가의 감정에 의하여야만 결정할 수 있는 것이 아니고 그 행위의 전후 사정이나 기록에 나타난 제반 자료와 공판정에서의 피고인의 태도 등을 종합하여 판단하여야 한다.[90도2210]
마. 피고인에게 우울증 기타 정신병이 있고 특히 생리도벽이 발동하여 절도 범행을 저지른 의심이 들 경우에는 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하여야 한다.[99도693]
바. 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 바로 범행 당시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수는 없다[85도361]
부록 635
사. 피고인의 정신 상태는 정신분열증세와 방화에 대한 억제하기 어려운 충동으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정한 능력이 미약한 상태에서 불과 6일간에 8회의 연속된 방화를 감행한 경우 피고인을 심신미약자로 인정한 것은 타당하다.[83도3007]
아. 소아기호증만으로 심신장애에 해당하지 아니하고, 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있다.[2006도7900]
자. [음주 후 뺑소니치사 사건] 피고인이 음주 운전을 할 의사를 가지고 음주 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.[92도999]
636 형법노트
21 장 위법성의 인식
가. 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.[86도2673]
나. 금전소비대차 거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 미필적 고의를 인정할 수 있다.[88도184]
다. 형법 제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.[2005도4592]
라. 건축법상 허가 대상인 줄 모르고 허가 없이 근린생활시설을 교회로 용도 변경하여 사용한 경우 그 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하다.[91도1566]
마. 건물의 임차인이 건축법의 관계 규정을 알지 못하여 임차 건물을 자동차정비공장으로 사용하는 것이 건축법상의 무단 용도변경 행위에 해당한다는 것을 모르고 사용을 계속한 경우는 단순한 법률의 부지이다.[95도1351]
바. 주민등록지를 이전하면서 같은 주소에 향토예비군 대원 신고를 한 이상 별도로 향토예비군 대원 신고를 하지 아니한 것은 정당한 사유가 있다고 오인한 데서 비롯된 것으로 법률 착오가 범의를 조각하는 경우이다.[74도2676]
사. 서울시와 관할 구청이 미숫가루 제조행위가 허가 대상임에도 허가 대상이
부록 637
되지 않는다고 유권해석한 공문을 발송하였고, 피고인은 이를 믿고서 허가 없이 미숫가루를 제조하였다면, 그렇게 오인함에 어떠한 과실을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.[81도2763]
아. 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿고 허가를 받지 아니한 경우 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있다.[94도1814]
자. 교장이 도 교육위원회의 지시에 따라 교과 내용으로 되어 있는 꽃양귀비를 교과 식물로 비치하기 위하여 양귀비 종자를 사서 교무실 앞 화단에 심은 경우, 이는 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있다.[72도64]
차. 피고인이 변리사로부터 타인의 등록상표가 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 자신이 제작한 물통의 의장등록을 하고 그 등록상표와 유사한 상표를 사용한 경우, 그 위법의 인식을 기대할 수 없다고 단정할 수 없다.[95도702]
카. 23년간 경찰공무원으로 근무하여 온 피고인이 검사의 지휘만 받으면 허위로 공문서를 작성하여도 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하였다는 것은 납득이 가지 않고 그 그릇된 인식을 함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.[95도2088]
타. 이복동생의 이름으로 해병대에 지원 입대하여 근무 중 휴가 시 위 동생이 군에 복무 중임을 알고 다른 사람의 이름으로 군 생활을 할 필요가 없다고 생각하여 귀대치 않다가 징병검사를 받고 예비역으로 복무 중 군무이탈자의 자진복귀 명령에 위반하였다 하더라도 그 행위가 죄 되는 행위가 아닌 것으로 오인한 데 있어 정당한 이유가 있다고 할 것이다.[74도1399]
파. 피고인이 주로 음식류를 조리 판매하는 레스토랑으로 허가받았으면 청소년
638 형법노트
을 고용해도 괜찮을 줄로 알았고, 시내 다른 레스토랑이나 한식당에서도 청소년을 고용하는 업소가 많고 시청 위생과 등에 문의해도 레스토랑은 청소년을 고용해도 괜찮다는 대답이 있어 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 인식한 경우, 피고인이 자기 나름대로 확대해석하거나 달리 해석했을 뿐이라고 보여지므로 그 인식에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.[2003도6282]
하. 기공원을 운영하면서 환자들을 대상으로 척추교정시술행위를 한 자가 정부 공인의 체육종목인 활법의 사회체육지도자 자격증을 취득한 자라 하여도 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당하지 아니한다고 믿은 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.[2003도939]
거. 제약회사에서 쓰는 마약은 구해 주어도 죄가 되지 않는 것으로 오인한 것은 정당한 사유가 아니다.[83도1927]
너. [당번병 관사 이탈 사건] 중대장의 당번병으로서 중대장의 관사에 머물면서 가사일까지 돌보아 오던 중 중대장의 처가 여우고개를 혼자 넘어올 수 없으니 마중 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 여우고개까지 마중 나간 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있다.[86도1406]
더. [천지창조 디스코 클럽 사건] 형법 제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 더 나아가 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.[85도25]
러. 청소년보호법은 19세 미만자를 청소년으로 규정하고 있고, 비디오물 감상실의 관할부서인 구청 문화관광과는 업주를 상대로 한 교육과정을 통하여 만 18세 미만의 연소자 출입금지 표시를 업소의 출입구에 부착하라고 행
부록 639
정지도를 하였다면, 만 18세 6개월 된 갑을 출입시킨 행위는 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있다.[2001도4077]
640 형법노트
23 장 기대가능성
1. 기대가능성 이론
가. [연합고사 정답 암기 사건] 입학시험에 응시한 수험생이 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그 답을 암기했을 경우 암기한 답을 그 답안지에 기재해서는 안 된다는 것을 일반 수험자에게 기대한다는 것은 불가능하다고 할 것이다.[65도1164]
나. [양심적 병역 거부 사건] 양심적 병역거부 사건에서 기대가능성 여부는 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 그의 관점에서 판단하여야 할 것이다.[2004도2965]
다. 피고인이 비서라는 특수 신분 때문에 주종관계에 있는 공동피고인의 지시를 거절할 수 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 뇌물 공여 이외의 행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수는 없다.[82도2873]
라. 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하에 대하여 직무상 지휘 복종 관계에 있다는 이유만으로 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없다.[2007도1373]
마. 탄약 창고의 보초 근무를 하던 피고인이 그 창고 내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그것을 제지하지 않았고 상관에게 보고도 하지 않은 경우, 그 절취자들이 비록 피고인을 명령 지휘할 수 있는 상급자들이었다 하더라도 기대가능성이 없는 불가피한 행위이었다고는 할 수 없다.[66도914]
2. 강요된 행위
가. 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언이설에 속아 도일하여 일본국에서 조총
부록 641
련 간부들의 감시 내지 감금 하에 강요에 못 이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위는 강요된 행위라고 볼 수밖에 없다.[71도1178]
나. 북한에 가게 된 것이 자의에 의한 것이 아니었다 하더라도 북한으로부터 무전기 외 난수표, 다액의 공작금을 받고 남한에 잠입한 점, 그 후 바로 수사기관에 자수하지 않은 점 등에 비추어 보면 그의 간첩방조행위가 강요된 행위 내지 기대가능성이 없는 행위라고는 볼 수 없다.[68도841]
다. 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 어떤 사람의 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수는 없다.[89도1670]
라. 전에 선원으로 월선 조업을 하다가 납북되었다 돌아온 피고인이 월선하자고 상의하여 월선 조업을 하다가 납치되어 북한의 물음에 답하여 제공한 사실을 강요된 행위라 할 수 없다.[70도2629]
642 형법노트
24 장 미수범
가. 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때 비로소 음모죄가 성립하므로 군인인 피고인들이 수회에 걸쳐 ‘총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금 수송 차량을 털어 한탕 하자’는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모죄를 인정할 수 없다.[99도3801]
나. 소매치기의 경우 피해자의 양복 상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 호주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비 단계를 지나 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.[84도2524]
다. 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 절취행위의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다.[85도464]
라. 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀 탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.[84도1381]
마. 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우, 그 단계에서 이미 형법 제330조 소정의 범죄행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 할 수 있다.[84도2433]
바. 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다.[90도607]
부록 643
사. 입영 대상자가 병역면제처분을 받을 목적으로 병원으로부터 허위의 병사용 진단서를 발급받은 것만으로는 사해행위의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.[2005도3065]
아. [출입문을 잡아당긴 사건] 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.[2006도2824]
644 형법노트
25 장 중지미수
가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.[99도640]
나. [‘친해지면’ 사건] 갑이 을을 강간하려고 주먹으로 을의 얼굴을 2회 때리고 목을 누르는 등 을의 항거를 불능하게 한 다음 을의 옷을 벗기고 배 위에 올라타 강간하려 하자, 을이 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다고 하면서 강간하지 말 것을 간곡히 부탁하자 갑은 강간을 중지하였다. 을의 그러한 부탁은 사회통념상 범죄 실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 갑의 행위는 중지미수에 해당한다.[93도1851]
다. [장롱 안 옷가지 방화 사건] 갑은 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 끈 것이라면, 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체 안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 대한 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수는 없다.[97도957]
라. 피고인들이 피해자를 강간하려고 하던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 이는 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체 조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데 기인한 것이므로 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것이므로 중지범의 요건이니 자의성을 결여하였다.[92도917]
부록 645
마. 강도가 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 울고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신 중이라고 말하자 도주한 경우, 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다.[93도347]
바. 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.[91도436] - 다수설은 긍정설.
사. 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다.[2004도8259]
646 형법노트
26 장 불능미수
가. 피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 피해자가 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우, 피고인이 사용한 독약의 양이 치사량 미달이어서 결과 발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심에서는 이 사건 독약의 치사량을 좀 더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수 중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다.[83도2967]
나. 권총에 탄자(탄환)를 충전하여 발사하였으나 탄자가 불량하여 불발된 경우에도 이러한 행위는 결과 발생을 초래할 위험이 내포되어 있었다 할 것이므로 이를 불능범이라 할 수 없다.[4286형상103]
다. 히로뽕을 제조하려 하였으나 약품 배합 미숙으로[85도206], 또는 제조 기술 부족으로[84도1793] 히로뽕 완제품을 제조하지 못한 경우 불능범이 아니다.
라. 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하는 바, 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불능범에 해당한다.[2005도8105]
마. 수입 자동 승인 품목을 가사 수입 제한 품목이나 수입 금지 품목으로 잘못 알고 반제품인 양 가장하여 수입 허가 신청을 했다 하더라도 그 수입 물품이 수입 자동 승인 품목인 이상 이를 사위 기타 부정한 행위로써 수입 허가를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다.[82도2114]
바. [초우뿌리, 부자 사건] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익 침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 바, 일정량 이상을 먹으
부록 647
면 사망에 이를 수도 있는 초우뿌리나 부자 달인 물을 남편에게 먹였으나 남편이 이를 토해 버린 경우, 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다.[2007도3687]
648 형법노트
27 장 예비죄
가. 형법 제28조에 의하면 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장 해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법 각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이다.[75도1549]
나. 살인죄의 예비가 성립하기 위하여는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 살행의 착수에까지는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 준비행위는 물질적인 것에 한정되지 아니하며, 단순히 범행의 의사 또는 계획 이상으로 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.[2009도7150]
다. 피고인이 북한 공작원들과의 사전 연락 하에 주도한 민중당의 방북 신청은 국가보안법상의 탈출예비에 해당한다.[93도1951]
라. 강도에 공할 흉기를 휴대하고 통행인의 출현을 대기하는 행위는 강도예비에 해당한다.[4281형상80]
마. 살해의 용도에 공하기 위한 흉기를 준비하였다 하더라도 그 흉기로서 살해할 대상자가 확정되지 아니한 경우 살인예비죄로 다스릴 수 없다.[4292형상387]
바. [재벌집 평면도 사건] 갑은 을의 강도 범행을 도울 목적으로 을에게 자신이 운전사로 일했던 병의 집의 평면도를 제공하였으나, 을은 병이 사업 부도로 어려움에 처해 있다는 것을 알고 범행을 포기하였다. 이 경우, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위
부록 649
가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.[75도1549]
650 형법노트
28 장 공범의 일반적 이론
가. 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범 관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없어 정범의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다.[2001도5158]
나. 자가용자동차 소유자의 유상 운송행위의 상대방을 자가용화물자동차 소유자의 유상 운송행위의 공범으로 처벌할 수 없다.[2004도8819]
다. 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설, 운영하는 행위에 있어서, 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌할 수 없다.[2004도3994]
라. 백화점 점원이 특정 매장에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열, 판매되고 있는 사실을 알면서도 방치한 경우, 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있다.[96도1639] - 동가치성설
마. 정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제 요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 것이다.[81도2422]
부록 651
29 장 공동정범
가. 형법 제30조에 ‘공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄’는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 공동정범의 주관적 요건인 공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족하다.[4294형상598]
나. 딱지어음을 발행하여 매매한 이상 사기의 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 사기죄의 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다.[97도1706]
다. 오토바이를 절취하여 오면 그 물건을 사 주겠다고 한 것이 절도죄에 있어 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다.[97도1940]
라. 피고인이 제3자에게 ‘황소를 훔쳐 오면 문제없이 팔아 주겠다’고 말한 것은 장물 처분에 관한 의사를 표시한 것일 뿐, 피고인이 바로 제3자의 황소 절취 행위를 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없다.[74도2228]
마. [천원천 제방 사건] 갑은 을이 병을 강간하는 장소에 우연히 있게 됨을 기화로 을이 강간을 마친 후 그의 신호에 따라 병을 강간하였다. 이처럼 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립한다.[82도1373]
바. 계속된 업무상배임행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 가담할 때에 이이 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다.[97도163]
652 형법노트
사. [삼풍백화점 붕괴 사건] 건물 붕괴의 원인이 건축계획의 수립, 건축 설계, 건축공사 공정, 건물 완공 후의 유지 관리 등에 있어서의 과실이 복합적으로 작용한 데에 있으므로 각 단계별 관련자들에게는 업무상과실치사상죄의 공동정범이 성립한다.[96도1231]
아. 피고인이 운전자의 부탁으로 차량의 조수석에 동승한 후, 차량 운전행위를 살펴보고 잘못된 점이 있으면 이를 지적하여 교정해 주려 했던 것에 그친다면, 차량 운행에 관하여 주도적 지위에 있었다고 보기 어려워 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 없다.[82도3136]
자. 공모에 의한 범죄의 공동 실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다.[2006도1623]
차. [궁정동 끄덕끄덕 사건] 대통령 경호실장 병과 반목관계에 있던 중앙정보부장 갑은 대통령 비서실장 을에게 병을 지칭하면서 ‘맑은 물에 무엇 같은 놈 한 마리가 앉아서 자주 물을 흐려놓으니 일이 되겠습니까? 그 친구 오늘 해치워버릴까요?’ 하자 을은 묵묵히 고개만 끄덕였다. 이어서 열린 만찬석상에서 갑은 병을 권총으로 사살하였다. 공모공동정범에 있어서 공모는 2인 이상이 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로서 실행행위를 담당하지 않는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주관적 의사가 있어야 함은 물론이나, 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다.[80도306]
카. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적, 객관적 요건을 충족함으로써 성립한다.
부록 653
즉 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라, 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.[2010도3544]
파. 도로 행진 시위에 참가한 피고인이 다른 시위 참가자들과 함께 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해 행위를 하던 중 체포된 경우, 단순한 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위 참가자들의 범행에 대하여는 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다.[2009도2994]
하. 공모 관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모 관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.[2008도1274]
거. 피고인이 다른 피고인들과 택시강도를 하기로 모의한 일이 있다고 하여도 다른 피고인들이 피해자에 대한 폭행에 착수하기 전에 겁을 먹고 미리 현장에서 도주해 버렸다면 피고인을 특수강도의 합동범으로 다스릴 수는 없다.[84도2956]
너. 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로, 피고인 등이 금품을 강취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도 피고인은 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.[83도2941]
654 형법노트
더. [떼 강도 강간 사건] 갑은 강도의 공범인 을과 병이 강도의 기회에 정을 강간하였는바, 갑은 을과 병의 행위를 통하여 강간의 의사를 실행하였다고는 볼 수 없으므로 강도강간의 공모사실을 인정할 수 없다.[88도1114]
러. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하더라도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.[91도2156]
머. 갑이 을과 함께 술집에서 같이 자다가 깨어 옆에서 자고 있던 접대부를 강간하려다가 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 포기한 뒤, 뒤이어 잠을 깬 을이 피해자를 강간코자 하였으나 역시 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 피해자를 구타하는 것을 적극 만류한 사실이 인정된다면, 갑에 대하여는 강간치상죄의 공모공동정범의 책임을 물을 수 없다.[83도1787]
버. 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우, 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위하여는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고 그 증명 책임은 검사에게 있다.[2005도8822]
서. 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아야 한다.[96도313]
어. [삐끼단란주점 사건] 합동절도에서도 공동정범과 교사범, 종범의 구별 기준은
부록 655
일반 원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행 현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.[98도321]
저. [편면적 공동정범 사건] 공동정범에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호 간에 있어야 하며, 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범 관계가 성립할 수 없다.[84도2118]
처. [‘그대로 가자’ 사건] 을이 자동차에 장작을 싣고 운전하다 검문소 앞을 지날 때 경찰관이 정지 신호를 하므로 차주인 갑이 ‘그대로 가자’라고 하여, 이에 따라 정지하지 아니한 채 고속으로 진행하다가 차량 창에 달린 담요자락에 매달린 경찰관이 150미터 가량 가다가 떨어져 그 차 우측 후륜으로 하복부를 역과하여 사망하게 한 경우, 공동정범의 주관적 요건인 공동의 의사는 고의를 공동으로 가질 의사임을 요하지 아니하고 과실행위도 포함한다.[61도598]
656 형법노트
30 장 교사범
가. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.[2000도20]
나. 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받게 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다.[2005도3707]
다. 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다.[99도5275]
라. 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다 하더라도 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.[93도1002]
마. 교사자가 피교사자에게 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자는 일반적으로 상해 또는 중상해의 죄책을 지는 것이지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.[93도1873, 2002도4089]
바. [일제 드라이버 사건] 갑은 을이 훔쳐 온 장물을 사 주어 온 고물행상인 자로서 을에게 일제 드라이버를 사 주며 ‘병이 구속되어 도망 다니려면 돈도 필요할 텐데 열심히 일을 하라’고 말하였는바, 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없고 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 된다.[91도542]
부록 657
31 장 종범
가. 형법상 방조행위는 정범의 실행에 대하여 물질적 방법, 정신적 방법, 직접적 방법, 간접적 방법 등 어느 것이건 가리지 아니한다.[80도2566]
나. 시위 직전에 주동자로부터 지시를 받고 시위 현장 사진 촬영행위를 한 것은 이로 인하여 시위대들이 정신적으로 크게 고무되고 그 범행 결의도 강화된 것이므로 방조행위가 된다.[96도2427]
다. 의사가 입원 치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원 치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원 치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 준 경우 사기방조죄가 성립한다.[2004도6557]
라. 자동차 운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하여 그로 하여금 무면허 운전을 하게 하였다면 도로교통법위반죄의 방조행위에 해당한다.[2000도1914]
마. 도박하는 자리에서 도금으로 사용하리라는 점을 알면서 채무변제조로 금원을 교부하였다면 도박을 방조한 것이다.[70도1218]
바. 은행 지점장이 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.[84도1906]
사. 정범의 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 방조가 성립한다.[96도3337]
아. 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나 이는 미
658 형법노트
필적 인식 또는 예견으로 족하다.[2003도6056]
자. 피고인으로서는 피해자가 상피고인의 폭행으로 사망할 것으로 예견할 수 있었다고 볼 수 없으므로 특수폭행의 방조가 성립된다.
부록 659
32 장 공범과 신분
가. 피고인이 담당 공무원을 교사하여 무허가건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하여 허위공문서 등을 작성케 한 경우 허위공문서작성죄의 교사범이 된다.[83도1458]
나. 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하여 허위의 공문서를 작성하게 한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범이 된다.[91도2873]
다. 실자와 더불어 남편을 살해한 처는 존속살해죄의 공동정범이다.[4294형상284]
라. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적’을 가지고 있었는가 여부의 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.[93도1002]
660 형법노트
33 장 간접정범
가. 제조허가 없는 식용유를 무허가 식용유 제조의 범의가 없는 자에게 의뢰하여 제조케 한 경우 무허가 식용유제조의 간접정범에 해당한다.[83도200]
나. [비상계엄 전국 확대 사건] 갑 등은 12·12 군사반란으로 군의 지휘권을 장악한 후, 대통령과 국무총리를 강압하고 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 방법으로 비상계엄의 전국 확대를 의결 선포케 한 경우, 이는 국헌문란의 목적으로 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 갑 등은 내란죄의 간접정범이 된다.[96도3376]
다. 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄의 간접정범이 된다.[2003도3945]
라. 부정수표단속법 제4조에 의하면 발행인 아닌 자는 허위신고의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.[92도1342] - 자수범
마. [소송사기 사건] 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립한다.[2006도3591]
부록 661
34 장 죄수의 이론
가. 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립한다.[82도2448] - 행위표준설
나. 미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 행위시마다 한 개의 범죄가 성립한다.[82도2442] - 행위표준설
다. 운전한 날마다 무면허 운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다.[2001도6281] 행위표준설
라. 위조통화행사죄와 사기죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄는 경합범의 관계에 있다.[78도840] - 법익표준설
마. 수 인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하더라도 각 피해자의 법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다.[2001도6130] - 법익표준설
바. 단일 범의로 절취한 시간과 장소가 접착되어 있고 같은 관리인의 관리 하에 있는 방안에서 소유자를 달리하는 두 사람의 물건을 절취한 경우에는 1개의 절도죄가 성립한다.[70도1133]
사. 절도범이 갑의 집에 침입하여 그 집의 방안에서 그 소유의 재물을 절취하고, 그 무렵 그 집에 세 들어 사는 을의 방에 침입하여 재물을 절취하려다 미수에 그친 경우, 위 두 범죄는 그 범행 장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어서 별개의 범죄를 구성한다.[89도664] - 법익표준설
아. 강도가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 수인
662 형법노트
의 재물을 강취하였다고 하더라도 수인의 피해자들에게 폭행 또는 협박을 가하여 그들로부터 그들이 각기 점유 관리하고 있는 재물을 각각 강취하였다면 피해자들의 수에 따라 수 개의 강도죄를 구성한다.[91도643] - 법익표준설
자. 피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행 시간과 장소를 달리하고 있을 뿐만 아니라, 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 실체적 경합범에 해당한다.[87도694] - 의사표준설
차. 1개의 행위로서 형법의 구성요건과 행정적 처벌법규의 구성요건에 각 해당하는 경우에 이 양자 간의 관계는 특별관계 또는 흡수관계 등 법조경합으로 볼 것이 아니라 상상적 경합으로 보아야 할 것이다.[60도966] - 구성요건표준설
카. 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익 면에서 고찰하여 판단하여야 한다.[2000도1899]
부록 663
35 장 일죄
가. 음주로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(위험운전치사상죄)와 도로교통법위반죄(음주운전죄)는 입법 취지와 보호법익 및 적용 영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.[2008도7143]
나. 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우 직무 위배의 위법상태가 범인 도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.[96도51]
다. 공무원이 어떠한 위법사실을 알고서도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성 행사한 경우에는 직무 위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.[92도3334]
라. 반란의 진행 과정에서 그에 수반하여 일어난 지휘관 계엄지역 수소이탈 및 불법 진퇴는 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로 반란죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 아니한다.[99도3376]
마. 감금죄가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성한다.[96도2715]
바. 절도범인이 그 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우에는 새로운 법익의 침해가 있으므로 사기죄가 성립된다.[80도2310]
664 형법노트
사. 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다[93도213]
아. 장물 보관자가 그 보관한 장물을 횡령하였다고 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 별도로 횡령죄는 성립하지 아니한다.[76도3067]
자. 횡령교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.[69도692]
차. 수 개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적, 장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다.[2005도1952]
카. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.[2001도3447]
타. 특수강도의 소위가 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 상황에서 이루어진 경우에는 피해자가 여러 사람이라도 단순일죄가 성립한다.[79도2093]
파. 피고인이 피해자에게 쇠말뚝을 들이대며 강간하려고 하였으나 마침 그곳을 지나가던 사람에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고, 1시간 반 뒤 차량을 이동하여 정차한 후 이미 겁을 먹고 항거불능 상태에 있던 피해자를 1회 간음하였다면, 범행 시간과 장소를 달리하고 있으며 별개의 범의 하에 이루어진 것으로서 별개의 범죄가 성립한다.[96도1763]
부록 665
하. 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다.[87도527]
거. 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고 그 피해법익도 모두 동일하므로 포괄하여 일죄에 해당한다.[96도1181]
너. 여러 개의 뇌물수수행위가 있는 경우에 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행한 것이고, 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다.[97도2836]
더. 업무상 횡령 사실은 비록 4년 3개월간에 걸치는 것이지만, 전 기간을 통하여 횡령범행이 접속되어 있고 범행의 객체가 모두 동일하여 그 피해법익의 단일함이 인정되므로 1죄이다.[84도1139]
러. 피고인이 카드 사용으로 인한 대금 결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드 회사를 기망하고 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품 구입행위이든 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드 발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다.[95도2466]
머. 사기죄에 있어서 수 인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립한다.[97도508]
버. 영업범이란 집합범의 일종으로서 구성요건의 성질에서 이미 동종 행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄를 가리키는 것인바, 피고인의 사기 범행이 비록 동종의 행위를 반복한 것으로 되어 있더라도 구성요건의 성질상 동종 행
666 형법노트
위가 반복될 것이 예상되는 범죄라고 볼 수는 없어 영업범이라고 할 수는 없다.[2004도2390]
서. 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수 개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 한다.[66도928]
어. 상습사기죄에 있어서 동종의 수법에 의한 사기 범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라, 이종의 수법에 의한 사기 범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함한다.[99도4797]
저. 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우, 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립한다.[2002도4029]
처. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성된다.[2002도5341]
부록 667
36 장 수 죄
1. 상상적 경합
가. 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인 데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 1개의 운전행위라 할 것이므로 무면허 운전과 음주 운전의 두 죄는 상상적 경합관계에 있다.[86도2731]
나. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행, 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있다.[92도917]
다. 강도가 재물을 강취하려다 재물이 없어 그 뜻을 이루지 못하였으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 있는 여자를 간음하려고 하다가 실패하여 강간은 미수에 그쳤으나, 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상처를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄는 상상적 경합관계에 있다.[88도820]
라. 한 장의 문서에 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때 작성명의인의 수대로 수 개의 문서위조죄가 성립하고, 그 위조행위는 자연적 관찰이나 사회통념상 하나의 행위라 할 것이어서 상상적 경합범이다.[87도564]
마. 단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 소위는 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고, 이들 포괄1죄 상호 간은 상상적 경합관계에 있다.[89도252]
바. 다수의 계를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계 불입금을
668 형법노트
편취한 경우, 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고, 그 사기죄 상호 간은 실체적 경합관계에 있다[2010도2810]
사. 정당법의 규정이 공직선거및선거부정방지법의 규정에 대하여 특별관계에 있다고 볼 수 있고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우 상상적 경합관계에 있다.[2002도6033]
2. 실체적 경합
가. 형법 제37조 후단에서 ‘판결이 확정된 죄’라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 아니한다.[95도2114]
나. 위조사문서행사죄와 이로 인한 사기죄와는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없다.[81도529]
다. 유가증권위조죄의 죄수는 원칙적으로 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 정할 것이므로 약속어음 2매의 위조행위는 포괄1죄가 아니라 경합범이다.[82도2938]
라. 경합범의 처벌에 관하여, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 본다.[84도2890]
마. 판결이 확정된 죄에 대하여 사형 또는 무기형이 선고되었다고 하여 그 뒤에 기소되어 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다.[2006도8376]
바. 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고, 확정되어 위 무기징역형이 그 후 징역 20년으로 감형되었다고 하
부록 669
더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다[2006모135]
670 형법노트
37 장 형벌의 종류
가. 헌법 제12조 제1항에 의하면 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.[90도2906]
나. 사형제도는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이고, 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없다.[2008헌가23]
다. [위조백지수표 사건] 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 금액이 아직 보충되지 아니한 경우, 벌금액수의 상한을 정하는 기준을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없고, 보충권이 수여된 경우에도 그 보충권의 상한액을 수표금액으로 보아 이를 기준으로 벌금을 병과할 수도 없다.[2005도3947]
라. 몰수 대상 물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 몰수의 요건이 아니다.[203도705]
마. [소나타 승용차 사건] ‘범죄행위에 제공한 물건’은 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 그에 해당하는바, 대형 할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간
부록 671
경우 위 승용차는 ‘범죄행위에 제공한 물건’으로 보아 몰수할 수 있다.[2006도4075]
바. 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 동법 위반의 범죄행위에 제공하려고 한 물건으로는 볼 수 없다.[2007도10034]
사. 공무원이 그 직무에 관하여 금원을 무기한 무이자로 차용한 경우, 소비대차의 목적인 금원 그 자체는 뇌물이 아니고 그 금융이익이 뇌물이므로 그 금원 자체는 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 몰수 또는 추징할 수 없고, 제2호의 ‘범죄행위로 인하여 취득한 물건’으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 몰수할 것이다.[75도3607]
아. 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론, 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범뿐 아니라 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.[2006도5586]
자. 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다.[98도3584]
차. 국내에 밀수입하여 관세포탈을 기도하다가 외국에서 적발되어 압수된 물품이 그 후 몰수되지 아니하고 몰수할 수 없게 되었다면 범죄 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이나, 동 물품이 외국에서 몰수되어 그 소유가 박탈됨으로써 몰수할 수 없게 된 경우에는 추징할 수 없다.[78도831]
672 형법노트
카. 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액 산정은 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.[91도352]
타. 징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 사람에 대하여 징역형의 선고의 효력을 상실케 하는 동시에 복권하는 특별사면이 있은 경우, 추징에 대하여는 형의 선고의 효력이 상실된다고 볼 수 없다.[96모14]
파. 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수 불능으로 그 가액을 추징하려면 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 한다.[73도1963]
부록 673
38 장 형의 양정
가. 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.[2008도6551]
나. 세관 검색 시 금속탐지기에 의해 대마 휴대 사실이 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 의하여 대마 수입 범행을 시인한 경우, 자발성이 결여되어 자수에 해당하지 않는다.[98도4560]
다. 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌 규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인의 이사 기타 대표자가 수사 책임이 있는 관서에 자수하였을 때에만 자수 감경을 할 수 있고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 감경할 수 없다.[95도391]
라. 제3자에게 자수의사를 경찰서에 전달하여 달라고 말한 경우를 자수로 볼 수 없다.[66도162]
마. 자수를 형의 감경사유로 삼는 주된 이유는 범인이 그 죄를 뉘우치고 있다는 점에 있으므로 범죄사실을 부인하거나, 죄의 뉘우침이 없는 자수는 진정한 자수라고 할 수 없다.[94도2130]
바. 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 경우 이를 형의 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없는 것이지만, 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.[2001도192]
674 형법노트
사. 미결구금은 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권 보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다.[2007헌바25]
아. 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국 정부와 미합중국 정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당하지 않는다.[2005도5822]
자. 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형 기간을 초과한 경우에도 위법하다고 할 수 없다.[89도1711]
부록 675
39 장 누범
가. 일반사면에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 때에는 그 범죄는 누범의 전과가 될 수 없다.[65도910]
나. 형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 특별사면으로 출소한 후 3년 내에 다시 죄를 범한 자에 대한 누범가중은 적법하다.[86도2004]
다. 누범에 관하여, 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 하므로 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다.[2005도9858]
라. 상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범 기간 경과 후에 행하여졌더라도 그 행위 전부가 누범 관계에 있는 것이다.[82도600]
676 형법노트
40 장 형의 집행
가. 산입된 미결구금기간이 징역 또는 금고의 본형 기간을 초과한다고 하여도 형법 제62조의 규정에 따라 그 본형의 집행을 유예하는 데에는 아무런 지장이 없다.[2007도9137]
나. 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 다시 집행유예의 선고가 가능하다.[2007도768]
다. 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다.[2007도8373]
라. 사회봉사·수강명령대상자에 대한 특별준수사항은 보호관찰대상자에 대한 것과 같을 수 없고 따라서 보호관찰대상자에 대한 특별준수사항을 사회봉사·수강명령대상자에게 그대로 적용하는 것은 적합하지 않다.[2008모1116]
마. 징역형과 벌금형을 병과하면서 그 징역형에 대하여 집행을 유예하고, 그 벌금형에 대하여 선고를 유예하였음은 정당하다.[74도1266]
바. 집행유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단서의 사유가 발각되었다 하더라도 집행유예를 취소할 수 없다.[98모151]
부록 677
사. 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수·추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다.[78도3098]
아. 주형을 선고유예하고 추징을 선고하더라도 위법하지 않다.[81도614]
자. 선고유예를 함에 있어 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.[2001도6138]
678 형법노트
43 장 살인의 죄
1. 살인죄
가. 피해자가 자살 도중이라도 이에 가공하여 살해의 목적을 달한 경우에는 살인죄가 된다.[4281형상38]
나. [조산사 사건] 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때(진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며, 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점에서 그 근거를 찾을 수 있다.[81도2621]
다. [보라매 병원 사건] 의사들이 그 지시를 받는 인턴에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 피해자 처의 부작위에 의한 살인행위를 도운 이상 이는 작위에 의한 방조범으로 봄이 상당하다.[2002도995]
라. 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인의 무술의 방법으로 피해자의 울대(성대)를 가격케 하여 사망케 한 행위에는 살인의 범의가 있다.[200도2231]
마. 살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하고 수차에 걸쳐 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우, 그 모든 행위는 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 한 개의 살인기수죄로 처단할 것이다.[65도695]
2. 존속살인죄
가. 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요
부록 679
건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이러한 경우 양자가 양친을 살해한 경우 존속살해죄가 성립한다.[81도2466]
나. 피고인이 격분하여 무차별 난자를 하던 중 그의 아버지까지 찌르게 된 경우라면 피고인이 그의 아버지를 살해할 의사로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기 어렵다.[76도3871]
3. 영아살해죄
가. 남녀가 사실상 동거한 관계가 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속·비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우 보통살인죄에 해당한다.[69도2285]
4. 자살교사·방조죄
가. [일가족 동반자살 사건] 피고인이 7세, 3세 남짓 된 어린 자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면, 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.[86도2395]
나. 처가 남편과 다투다가 ‘죽고 싶다’ 또는 ‘같이 죽자’고 하며 피고인에게 기름을 사 오라고 하자 피고인이 휘발유 1병을 사 주었는데 피해자가 몸에 불을 붙여 자살한 경우 남편에게 자살방조죄를 인정한 사례.[2010도2328]
680 형법노트
44 장 상해와 폭행의 죄
1. 상해의 죄
가. 피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 自傷케 한 경우, 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사 결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.[70도1638]
나. 태아를 사망에 이르게 하는 행위는 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.[2005도3832]
다. [거목초밥집 사건] 피해자에 대하여 회칼로 죽여버리겠다거나, 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 계속 보이다가 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 때리자, 피해자가 기절한 경우, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 할 것이다.[82도2588]
라. 피해자의 음모를 가로 5cm, 세로 3cm 깎은 경우, 모근 부분을 남기고 모간 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만 생긴 것일 뿐이므로 그것이 폭행에 해당함은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없다.[99도3099]
마. 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그 과정에서 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 7일간의 가료를 요하는 상처를 입힌 경우, 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상
부록 681
되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다.[94도1311]
바. 갑 등 3인은 을을 강간하였는데, 을은 이로 인하여 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울감, 대인관계 회피, 일상생활에 대한 무관심, 흥미 상실 등의 증세를 보이고 2일간 치료약을 복용하였으며 6개월간의 정신과적 치료를 받은 경우, 상해죄에서 생리적 기능이라 함은 정신적 기능도 포함된다 할 것이므로 갑 등은 강간치상죄가 된다.[98도3732]
사. 강간 도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전 크기 정도의 반상출혈상은 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연 흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연 치유되는 것으로서 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다.[85도2042]
아. 교통사고로 인하여 피해자가 입었다는 요추부 통증이 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도이며, 실제로도 피해자는 아무런 치료를 받은 일이 없다면 상해에 해당한다고 할 수 없다.[99도3910]
자. 안부에 폭력을 가하여 실명케 한 경우는 중상해가 되나[4292형상395], 하구치 2개의 탈락상은 중상해에 해당되지 않는다.[4292형상413]
차. 피고인이 그 머리로 피해자의 흉부와 복부를 받고 주먹으로 구타하여 약 1주간의 치료를 요할 타박상을 가하여 심장이 비대한 피해자로 하여금 뇌일혈을 야기케 하여 사망에 이르게 한 경우, 정신의 흥분과 이에 따르는 혈압의 항진을 초래하여 뇌일혈을 야기케 할 수 있고 이는 누구든지 예견할 수 있음으로 구타와 뇌일혈 사이에 인과관계가 있다.[4288형상88]
682 형법노트
2. 폭행의 죄
가. 비닐봉지에 넣어 둔 인분을 타인가의 앞마당에 던진 경우, 사람의 신체에 대하여 공격한 것이 아니면 이 사실만으로는 형법상의 폭행의 범주에 들어간다고 할 수 없다.[75도2673]
나. 폭행은 그 성질상 반드시 신체상 가해의 결과를 야기함에 족한 완력 행사가 있거나 육체상 고통을 수반하거나를 요하지 아니하고 폭언을 수 차 반복하는 것도 폭행에 해당한다.[4289형상297]
다. 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 폭행에 해당하지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 폭행에 해당하지 아니한다.[2000도5716]
라. 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끈 사실만으로는 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없다.[76도3758]
마. 피해자가 피고인을 따라다니면서 귀찮게 싸움을 걸어오는 것을 막으려고 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨렸다면 이는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다.[83도942]
바. 라노스 자동차를 이용하여 소나타 자동차를 충격한 경우, 충격 당시 차량의 크기, 속도, 손괴 증도 등 제반 사정에 비추어 위 자동차는 폭처법 소정의 ‘위험한 물건’에 해당하지 않는다.[2007도3520]
사. 피해자에게 농약을 먹이려 하고 당구큐대로 피해자의 무릎과 엉덩이를 수회 때린 경우, 농약과 당구큐대는 ‘위험한 물건’에 해당하고[2002도2812], 당구
부록 683
큐대로 피해자의 머리를 3, 4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 경우 ‘위험한 물건’에 해당하지 않는다.[2004도176]
아. ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 말하며, ‘휴대하여’라 함은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.[97도597]
자. 피고인이 피해자의 뺨을 한 번 살짝 때리는 순간 평소의 허약상태에서 온 급격한 뇌압 상승으로 피해자가 뒤로 넘어지면서 우측두골골절 등을 입고 사망한 경우, 피해자가 평소 뇌수종을 앓고 있은 사실을 알지 못한 피고인으로서는 사망에 대한 예견가능성이 없다 할 것이다.[78도1961]
684 형법노트
45 장 과실사상의 죄
가. 임차인이 문틈으로 새어든 연탄가스에 중독되어 사망한 경우, 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 하자가 아니고, 임차인의 통상의 수선 및 관리의무의 범위에 속하는 것이라면 임대인에게 그 책임을 물을 수 없다.[86도383]
나. 피고인이 피해자의 팔을 잡아당겨 도로를 횡단하게 만들었는데 횡단 중에 피해자가 교통사고를 당한 경우, 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다.[2002도2800]
다. 선행 차량에 이어 피고인의 운전 차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우, 피고인이 역과하기 전에는 피해자가 아직 생존해 있었다면 피고인의 역과로 인하여 사망하게 된 것으로 판단함이 상당하므로 그 역과와 사망 사이에 인과관계가 있다.[2001도5005]
라. 버스를 운전함에 있어 발차 시 우측 후사경을 통하여 버스 우측 뒷바퀴 밑 부분까지 주시한다는 것은 사실상 불가능한 일이므로 피해자가 발차하려는 순간 바퀴 밑으로 들어간 것이라면 피고인에게 이를 미처 발견하지 못한 데 대하여 과실이 있다고 할 수 없다.[84도687]
마. 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로 의사는 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도, 감독을 하여야 할 주의의무가 있다.[97도2812]
바. 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.[94도35]
부록 685
사. 농약을 평소에 신문지에 포장하여 판매하여 온 ‘중조’와 같은 모양으로 포장하여 점포 선반에 방치하고 가족에게 알리지 아니하여 사고가 발생하였다면 중과실치사죄의 책임을 면할 수 없다.[4294형상312]
아. 교통사고 야기자가 피해자를 병원에 데려다 준 다음 피해자나 병원 측에 아무런 인적 사항을 알리지 않고 병원을 떠났다가 경찰이 피해자가 적어 놓은 차량 번호를 조회하여 신원을 확인하고 연락을 취하자 파출소에 출석한 경우, 특가법의 ‘도주’ 속칭 ‘뺑소니’에 해당한다.[99도2869]
자. 신호 대기를 위하여 정차하고 있다가 브레이크 페달에서 발이 떨어져 차가 서행하면서 앞차의 범퍼를 경미하게 충격하자 사고 차량 운전자와 동승자가 피해자에게 사과를 한 후 피해자가 양해를 한 것으로 오인하고 현장을 떠났고, 피해자의 상해와 피해 차량의 손괴가 외견상 쉽게 알 수 있는 것이 아닌 경우, ‘도주’한 것으로 볼 수 없다.[99도3140]
686 형법노트
46 장 낙태의 죄
가. 모자보건법 소정의 인공임신중절수술의 허용한계인 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여는 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.[84도1958]
부록 687
47 장 유기와 학대의 죄
가. 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다.[80도726]
나. 유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생 원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.[86도225]
다. [청산칼리 중독사건] 약종상 갑은 자기 집에서 함께 술을 마시던 을이 냉수를 청하여 마시고 변소에 간지 10여 분이 지나 ‘어어’하고 신음하면서 입에 거품을 내고 안색이 변하여 의식불명 상태에 빠지자 독살 혐의를 받지 않으려고 병원에 데려가지 않고 을을 자기 집에 데려다 주려고 하다가 시간이 지체되어 을이 사망한 경우, 갑이 을을 발견하였을 때의 증상으로 보아 현재의 의학기술과 의료시설로서는 그 치료가 불가능하다고 보이므로 피고인의 유기행위와 피해자의 사망 간에는 상당인과관계가 없다.[67도1151]
688 형법노트
48 장 협박과 강요의 죄
1. 협박의 죄
가. 경찰서 정보과 소속 갑은 친구 을의 부탁에 따라 병에게 전화로 자신이 정보과 형사라고 하면서 을이 집안 동생인데 돈을 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말하였으나 병은 현실적으로 공포심을 느끼지 않은 경우, 협박죄는 상대방이 해악의 의미를 인식한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와는 관계없이 성립하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.[2007도606]
나. [조상 천도제 사건] 조상 천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 해악의 발생 가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다.[2000도3245]
다. 지서에 연행된 피고인이 경찰관으로부터 반공법위반 혐의사실을 추궁당하고 뺨까지 얻어맞게 되자 술김에 흥분하여 항의조로 ‘내가 너희들의 목을 자른다. 내 동생을 시켜서라도 자른다’고 말하였다 하여 당시 피고인에게 해악을 고지할 의사가 있었다고 볼 수 없다.[72도1565]
라. 친권은 자의 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야 할 것인데, 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구 방망이로 때릴 듯이 피해자에게 ‘죽여 버린다’고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사로 보기도 어렵다.[2001도6468]
부록 689
마. 폭처법에서 ‘휴대’라고 함은 범행 현장에서 범행에 사용할 의도로 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이 소지하는 것을 말하므로 청산염 2그램 정도를 협박 편지에 동봉 우송하여 피해자에게 도달케 하였다는 것만으로는 위 법조에서 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없다.[85도1851]
2. 강요의 죄
가. 강요죄에서 협박당하는 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하는 정도의 해악의 고지인지 여부는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리, 의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단되어야 한다.[2007도7064]
나. 강요죄에서 말하는 권리라 함은 재산적 권리뿐만 아니라 비재산적 권리로 볼 수 있는 계약체결에 대한 자유권도 포함되고, 그 계약체결이 법률상 위법 기타 제한이 있다 하더라도 무방하다.[4293형상233]
다. 타인을 협박하여 법률상 의무 없는 진술서를 작성하게 함은 사람의 자유권 행사를 방해하는 것으로서 폭력에 의한 권리행사방해죄(강요죄)를 구성한다.[73도2578]
라. [리베라 컨트리클럽 사건] 골프 시설의 운영자가 골프 회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록 신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 않겠다고 통지한 것은 강요죄에 해당한다.[2003도763]
690 형법노트
49 장 체포와 감금의 죄
가. 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다.[2002도4315]
나. [코스모스 여관 사건] 채권자 갑은 채무자 을을 코스모스 여관에 데리고 가서 수회 폭행하고, 을의 처는 수회 그 여관에 왕래하였으며, 갑과 을은 술을 마시러 스탠드바에 가기도 하고, 3, 4일 지난 뒤에는 채무관계의 해결을 위하여 건설회사 사무실에 갑을과 그 밖의 채권자들이 가서 수 시간씩 있었던 경우, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요는 없고 감금된 특정 구역 내에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다 하더라도 그 죄의 성립에는 소장이 없다.[84도655]
다. [망우리 공동묘지 사건] 갑은 을에게 ‘차에 타라. 안 그러면 가만있지 않겠다’고 말하면서 을을 자동차에 강제로 밀어 넣었다. 을이 내려달라고 애원하였으나 망우리까지 20분간 자동차를 달린 경우, 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수된다.[82도705]
라. 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에 감금죄는 별죄를 구성한다.[96도2715]
마. [동거녀 감금 사건] 갑은 동거하는 을을 술집에 못 나가게 하기 위하여 안방 문에 못질을 하여 못 나가게 하고, 을의 옷을 벗기고 모발을 자르자 을이 밖으로 뛰쳐나가려고 하므로 이를 제지하였고, 을이 죽는다고 소리치며 울던 중 걸려 온 전화를 갑이 받는 사이 을이 안방 창문을 통하여 아파트 아래 잔디밭에 뛰어내려 장기파열상 등을 입고 사망한 경우, 중감금행위와 사망 사이에 인과관계가 있어 갑은 중감금치사죄의 책임을 진다.[91도2085]
부록 691
50 장 약취와 유인의 죄
가. 미성년자를 보호 감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄가 된다.[2007도8011]
나. [주의 일 사건] 15세의 을은 사이비 종교의 교주 갑의 설교에 감명을 받고 가출한 후 갑이 관리하는 곳으로 가서 갑이 시키는 ‘주의 일’ 즉 껌팔이 행상을 한 경우, 을이 스스로 가출하였다고 하나 그것이 하자 있는 의사로서 이루어진 것이고 을을 보호감독권자의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 지배하에 옮긴 이상 미성년자유인죄가 성립한다.[82도186]
다. [아이 인도 유구 거부 사건] 미성년자의 아버지의 부탁으로 그 아이들을 보호하고 있는 자는 그 아이를 인도하라는 어머니의 요구를 거부하였다 하여 미성년자약취죄의 죄책을 진다고 볼 수 없다.[74도840]
692 형법노트
51 장 정조에 관한 죄
가. 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.[2001도5075]
나. 초등학교 기간제 교사가 다른 학생들이 지켜보는 가운데 건강검진을 받으러 온 학생의 옷 속으로 손을 넣어 배와 가슴 등의 신체 부위를 만진 행위는, 설사 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 의사가 없었다 하더라도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 생각할 수 있고, 그로 인하여 피해 학생의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부당한 영향을 미친다고 판단되므로 추행에 해당한다.[2009도2576]
다. 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼 의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다.[2008도8601]
라. 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나, 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행, 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.[2005도3071]
마. [베란다 침입 시도 사건] 피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느껴 창문에 걸터앉아 가까이 오
부록 693
면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있다.[91도288]
바. 피해자를 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우, 피해자의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 두 번째의 간음행위는 처음 행위의 계속으로 볼 수 있어 이를 단순일죄로 처벌한 것은 정당하다.[70도1516]
사. 피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후, 약 1시간 후에 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 1회 강간한 행위는 그 범행시간과 장소를 달리할 뿐만 아니라 각 별개의 범의에서 이루어진 행위로서 실체적 경합범에 해당한다.[87도694]
아. 피고인이 엘레베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 한 다음, 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다.[2009도13716]
자. 직장 상사가 등 뒤에서 피해자의 명백한 의사에 반하여 어깨를 주무른 경우, 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으므로 추행에 해당한다.[2004도52]
차. 교회 노회장이 교회 여신도들을 간음, 추행한 경우, 교회 여신도들이 종교적 믿음에 대한 충격 등 정신적 혼란으로 인한 항거불능의 상태에 있었다고 보아 준강간, 강제추행 등을 인정한 사례.[2009도2001, 98도3257]
카. [‘그냥 빨리 해’ 사건] 갑은 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 을녀를 간음하려고 하자 어렴풋이 잠에서 깬 을녀가 자신의 애인으로 잘못 알고 ‘불을 끄라’고 말하였고, 갑이 여관으로 가자고 하자 을녀는 ‘그냥 빨리 하라’고 말하여 갑이 을을 간음한 경우, 을의 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다
694 형법노트
고 보기 어렵다.[98도4355]
타. 미성년자의제강제추행죄의 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 초등학교 4학년 담임교사(남자)가 교실에서 자기 반의 남학생의 성기를 만진 행위는 여기에서의 추행에 해당한다.[2005도6791]
파. 강간치상죄에 있어서 상해인지 여부는, 피해자의 건강 상태가 나쁘게 변경되고 생활 기능에 장애가 초래된 것인지 하는 것인데 이는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다.[2005도1039]
하. 성행위시 입으로 빨아서 생긴 반상출혈상은 치료를 받지 아니하더라도 자연 흡수되어 보통 1주가 지나면 자연치유되는데 특히 피해자가 입은 위 반상출혈은 1주까지도 소요되지 않았다면 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다.[85도2042]
거. 체구가 큰 27세의 남자가 15세인 피해자의 거부의사에도 불구하고 성교를 위하여 피해자의 몸 위에 올라간 것 외에 별다른 유형력을 행사하지 않은 경우, 청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘위력에 의한 청소년 강간죄’가 성립한다.[2008도4069]
부록 695
52 장 명예에 관한 죄
가. [3·19 동지회 사건] 갑은 ‘3·19 동지회 소속 교사들이 학생들을 선동하여 무단 하교를 하게 하였다’는 허위 사실이 기재된 보도 자료를 기자들에게 배포한 경우, 서울시민 또는 경기도민이라는 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 않지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면 이를 각자의 명예훼손행위라고 볼 수 있다.[99도5407]
나. 갑은 을이 경영하는 회사의 직원으로 근무하면서 위 회사의 사장실에서 을의 남편 병과 단둘이 있는 자리에서 을이 회사 공금을 빼돌리고 있다고 말하였고, 같은 장소에서 그 남편의 전처의 아들에게도 동일한 말을 한 경우, 특정 개인이나 소수인에게 개인 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우 외에는 공연하다고 할 수 없다.[89도886]
다. 피해자의 친척 한 사람에게 피해자가 불륜을 저질렀다고 말한 경우, 피고인이 식당 방안에서 한 사람에게 대하여 한 이 사건 행위는 그 상대방과 피해자와의 신분관계로 보아 전파될 가능성이 없다.[81도1023]
라. 목사가 예배 중 특정인을 가리켜 ‘이단 중에 이단이다’라고 설교한 부분은 사실의 적시에 해당하지 않는다.[2007도1220]
마. ‘㈜진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 부분은 가치중립적인 표현으로서 이를 사회통념상 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없다.[2008도6728]
696 형법노트
바. 적시된 사실의 내용 전체를 볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.[99도4757, 2007도1220]
사. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 한 것이고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가, 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다.[2004도3912]
아. 교장 갑이 여성 기간제 교사 을에게 차 접대 요구와 부당한 대우를 하였다는 인상을 주는 내용의 글을 게재한 교사 병의 명예훼손행위는 공공의 이익에 관한 것으로 위법성이 조각된다.[2007도9885]
자. 학교 운영의 공공성, 투명성의 보장을 요구하여 학교가 합리적이고 정상적으로 운영되게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하였더라도, 피해자들의 거주지 앞에서 그들의 주소까지 명시하여 명예를 훼손하였다면 위법성이 조각되지 않는다.[2006도6049]
차. ‘비방할 목적’이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도적 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다.[2003도2137]
카. [한겨레신문 사건] 공공의 이익을 위한 것이고 적시된 내용을 진실이라고 믿었으며 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다.[94도3191]
타. 컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4 용지 7쪽 분량의 인쇄물은 형
부록 697
법 제309조 소정의 ‘기타 출판물’에 해당하지 않는다.[99도3048]
파. 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다.[2000도3045]
하. ‘부모가 그런 식이니 자식도 그런 것이다’와 같은 표현은 상대방의 기분이 다소 상할 수 있다고 하더라도 그 내용이 너무 막연하여 그것만으로 상대방의 명예감정을 해하여 모욕죄를 구성한다고 보기는 어렵다.[2006도8915]
거. 채권자가 채권 추심을 함에 있어서 모욕적 언사를 쓴 경우, 그러한 정도의 언사는 부정행위자에게 뉘우침을 갖게 하고 자기의 급박한 권리침해를 방어하는 데 보통 사용되는 언사에 불과하므로 모욕죄가 성립되지 않는다.[66도469]
너. 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽 담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 경우, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않으므로 모욕죄가 성립되지 않는다.[2008도1433]
698 형법노트
53 장 신용·업무와 경매에 관한 죄
가. 신용훼손죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 타인의 신뢰에 위해를 가하는 것을 말하는 것이므로, 어느 사람의 점포의 물건 값이 유달리 비싸다고 말하였을 때 그 물건의 값은 그 사람의 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 훼손하는 것이라고 볼 수 없다.[68도1660]
나. 피고인의 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 허위사실의 유포에 해당하지 않는다.[82도2486]
다. 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 이러한 주된 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 부수적 업무도 이에 포함되는 바, 건물 임대인이 구청장의 조경공사 촉구 지시에 따라 임대 건물 앞에서 1회적인 조경공사를 하는 데 불과한 경우는 위 ‘업무’에 해당하지 않는다.[92도2929]
라. 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.[2004도1256]
마. 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다.[2006도3687]
바. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무 자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다.[2001도5592]
부록 699
사. 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 위 회사의 임원 변경등기를 마친 것만으로는 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.[2006도3687]
아. 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다 할 것인바, 경찰청 민원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 행위가 ‘위력’으로 경찰관의 민원접수 업무를 방해한 것이라고 할 수 없다.[2008도9049]
자. 담당자가 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다.[2003도7927, 2008도6950]
차. 갑이 출제교수로부터 대학원 신입생 전형시험문제를 제출받아 을, 병에게 그 시험문제를 알려 주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴 서서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이다.[91도2211]
카. 전체 논문의 초안 작성을 의뢰하고 그에 따라 작성된 논문의 내용에 약간의 수정만을 가하여 제출한 경우, 위계로써 대학원의 학사업무를 방해한 것이다.[94도2708]
타. 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험 실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다고 하더라도 그 문제가 시험 실시자에게 제출되지도 아니하였다면 시험실시업무가 방해될 추상적인 위험조차도 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다.[99도3487]
파. 74세인 노인이 지적공사 직원 등이 모여 있는 데 나타나서 혼자 측량을 반대
700 형법노트
하면서 소리를 지르며 시비를 한 경우, 피해자의 자유의사를 억압하기에 족한 위력을 행사한 것으로 볼 수 없다.[99도495]
하. [선교 인쇄물 배달 사건] 갑은 을 회사가 고객으로부터 탁송을 의뢰받아 지정된 곳으로 발송 예정인 서류의 포장 안에 을 회사의 직원 모르게 타 종교를 비방하는 내용의 영문 종교 전단을 집어넣어 함께 발송되게 하였다면, 업무방해죄에 있어 ‘업무를 방해한다’함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이므로 업무방해죄의 책임을 면치 못한다.[98도3767]
거. 피고인의 의사에 반하여 피고인이 30년 동안 점유해 온 대지 위에 담장을 축조하려는 것을 피고인이 다소의 위력을 과시하여 이를 저지한 것이라면 그 방법이 사회통념상 인용되는 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.[82도805]
너. 쟁의행위의 정당성의 요건은, 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다.[95도2970]
더. 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 자가 웹서버에 접속하여 홈페이지의 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래한 행위에 해당하여 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다.[2005도382]
러. 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서 뿐 아니라, 적
부록 701
법하고 공정한 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되므로 실질적으로는 단독 입찰을 하면서 경쟁 입찰인 것같이 가장하였다면 입찰의 공정을 해한 것이다.[2002도3924]
머. 소위 담합행위를 한 경우에는 담합자 상호 간에 금품의 수수와 상관없이 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이고, 실제의 낙찰단가가 낙찰예정단가보다 낮아 입찰 시행자에게 유리하게 결정되었다고 하여 그러한 위험성이 없었다거나 입찰방해죄가 미수에 그친 것이라고는 할 수 없다.[94도600]
버. 부동산 경매에 있어 각 일부를 점유하는 자들이 합의하여 1인을 대표로 가격을 예정함이 없이 단독으로 입찰케 하는 신탁입찰은 고가경매를 방해하는 불법행위라 할 수 없다.[4290민상368]
702 형법노트
54 장 사생활의 평온에 관한 죄
1. 비밀침해의 죄
가. 병원에서 분실된 진료기록의 일부를 당사자가 증거로 제출하는 것은 업무상비밀누설죄에 해당하지 아니한다.[91다39320]
나. ‘봉함 기타 비밀장치가 되어 있는 문서’란 ‘기타 비밀장치’라는 일반 조항을 사용하여 널리 비밀을 보호하고자 하는 규정의 취지에 비추어 볼 때, 반드시 문서 자체에 비밀장치가 되어 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 봉함 이외의 방법으로 외부 포장을 만들어서 그 안의 내용을 알 수 없게 만드는 일체의 장치를 가리키는 것으로, 잠금장치 있는 용기나 서랍 등도 포함한다고 할 것이다.[2008도9071]
2. 주거침입의 죄
가. [월정사 사건] 일단 적법하게 거주 또는 간수를 개시한 후에 그 권한을 상실하여 사법상 불법 점유가 되더라도 권리자가 이를 배제하기 위하여 정당한 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물을 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립된다.[82도1363]
나. 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 의미하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택, 연립주택, 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.[2009도3452]
다. 소독 시설은 축사 출입 차량의 소독을 위하여 설치한 것이긴 하나 별개의 토
부록 703
지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로 건조물에 해당한다. 그러나 물탱크 시설은 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소가 아니므로 건조물이 아니다.[2007도7247]
라. 위요지라 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다.[2009도14643]
마. 주거에 침입한다 함은 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것을 말하며, 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의하여 위와 같은 의사에 반하는 것으로 보아야 한다.[2007도2595]
바. [상가 계단 사건] 다방, 당구장, 독서실 등의 영업소가 들어서 있는 건물 중 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 곳이라 할 것이므로 관리자가 1층 출입문을 시정하지 않는 한 범죄의 목적으로 들어가는 경우 외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소유자의 묵시적 승낙이 있다고 봄이 상당하다.[84도2971]
사. 직장 노조원들이 농성을 목적으로 학생회의 동의를 얻어 학생회관에 들어간 경우, 학생회관의 관리권은 그 대학 당국에 귀속된다고 보아야 하므로 학생회의 동의가 있어 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다 하더라도 이에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.[95도12]
아. 적법한 임대차기간이 종료한 후 계속 점유하고 있는 건물에 대하여 소유자가 마음대로 건물 출입문에 판다를 대어 폐쇄한 것을 임차인이 자력으로 판자를 뜯어 위 건물에 들어갔다고 해서 건조물침입죄가 된다고 볼 수 없다.[73도460]
704 형법노트
자. 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온을 해치므로 주거침입죄가 된다. 남편이 일시 부재중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여진다.[83도685]
차. 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 해칠 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다.[2006도2824]
카. [얼굴만 들이민 사건] 갑은 을을 강간하기 위하여 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이밀었다가 을이 소리치는 바람에 목적을 이루지 못하였다. 이러한 경우 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어갔으면 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 있고 주거침입의 범의는 그 정도로써 족하다.[94도2561]
타. 갑이 을에게 얻어맞자 을의 집까지 따라 들어가서 때리는 이유를 따진 경우 갑을 위법성 있는 주거침입이라고 논단하기 어렵다.[67도1089]
파. 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다.[2003도3000]
하. 해고된 근로자라도 상당한 기간 내에 그 해고의 효력을 다투는 자에 대하여는 그가 조합원의 자격으로서 회사 내 노조사무실에 들어가는 것은 정당행위이다.[91도326]
거. 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거
부록 705
침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우, 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보여지는 이상 주거침입 행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.[84도1573]
너. 퇴거불응죄의 퇴거는 행위자의 신체가 주거에서 나감을 의미하므로 건물에서 나가면서 가재도구 등을 남겨둔 경우 퇴거불응죄를 구성하지 않는다.[2007도6990]
더. 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그 중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우 흉기 휴대 여부의 판단은 직접 건조물에 들어간 자를 기준으로 한다.[94도1991]
706 형법노트
55 장 절도의 죄
1. 재산죄 일반
가. 회사 직원이 업무와 관련하여 다른 사람이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본은 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것으로 볼 수는 없다.[95도192]
나. 원주주명부를 복사하여 놓은 복사본은 피해자 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있다 할 것이어서 절도죄의 객체가 되는 재물에 해당한다.[2004도5183]
다. 컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없고, 피고인이 그 정보를 출력하여 생성한 문서는 회사 소유의 문서가 아니다.[2002도745]
라. 갑은 을이 이전에 발행한 약속어음을 회수하여 세 조각을 찢어버린 것을 발견하고 이를 몰래 가져왔는바, 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자나 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로써 족하므로 약속어음의 소지를 침해하여 가져갔다면 절도죄가 성립한다.[74도3442]
마. 피고인이 절취한 백지의 자동차출고의뢰서 용지도 그것이 어떠한 권리도 표창하고 있지 않지만 경제적 가치가 없다고는 할 수 없어 절도죄의 객체가 된다.[95도307]
바. 타인의 점유 하에 있는 것인지의 판단은, 객관적 요소로서의 관리 범위 내지 사실적 관리 가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되
부록 707
궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다.[99도3801]
사. 자기 논에 물을 품어 넣기 위하여 토지개량조합의 배수로에 토지개량조합규칙에 위배되는 행위로서 특수한 공작물을 설치하여 자기 논에 물을 저수하였다 하더라도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 그 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다.[64도209]
아. 을은 강간을 당한 후 현장에 핸드백을 놔두고 도피하였는데, 강간범인 갑은 그 핸드백에서 돈 10만 원을 꺼내어 가진 경우, 그 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 을의 지배하에 있는 것이라고 보아야 하므로 갑의 행위는 절도죄에 해당한다.[84도38]
자. 승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 갖고 간 경우, 지하철의 승무원이 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고도 할 수 없으므로 점유이탈물횡령죄에 해당한다.[99도3963]
차. 피해자를 살해한 후 4시간 반쯤 지나서 피해자의 방에 걸려 있던 피해자 소유의 물건들을 갖고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.[93도2143]
카. [지갑 소각 사건] 갑은 을을 살해하고 을의 인적 사항을 모르게 하기 위하여 을의 주머니에서 지갑을 꺼내어 쓰레기 소각장에서 태워버렸다면, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 하기 어렵다.[2000도3655]
타. 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대의 공소 외 갑이 소지하는 칼빙 소총 1정을 무단히 가지고 나왔다. 이는 피고인이 자기의 물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를
708 형법노트
배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.[64도795, 77도1069]
파. 피고인이 피해자의 전화번호를 알아 두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우, 그에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.[89도1679]
하. 예금통장은 예금계약 사실뿐만 아니라 예금액에 대한 증명 기능이 있고, 이러한 기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 타인의 예금통장을 무단 사용하여 예금을 인출한 후 예금통장을 반환하였다 하더라도 예금통장에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다.[2009도9008]
거. 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 불법영득의 의사가 인정할 수 없다.[92도118]
너. 피고인이 길가에 세워져 있는 오토바이를 소유자의 승낙 없이 타고 가서 약 1시간 50분 후 본래 있던 곳에서 약 7 - 8미터 되는 장소에 방치한 경우, 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다.[81도2394]
더. 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 이는 그대로 적용된다.[2009도12627]
러. 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해 물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.[80도131]
머. 손자가 할아버지 소유의 농협 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래은행 계좌로 이체한 경우,
부록 709
농협이 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 피해자이므로 친족상도례를 적용할 수 없다.[2006도2704]
버. 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 제3자와 범인 간에 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 형을 면제하여야 한다.[75도781]
2. 절도의 죄
가. 을이 굴 양식 면허를 받은 해상의 구역 내에서 갑이 자연서식의 반지락을 채취한 경우, 을이 면허를 받았다는 사실만으로 그 구역 내의 수산물에 대한 소유권이나 점유권을 당연히 취득한다고 할 수 없으므로 갑은 수산업법위반죄가 됨은 별론으로 하고 절도죄를 구성하지는 않는다.[82도696]
나. 타인의 토지에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하므로, 권원 없이 감나무를 식재한 자가 감을 수확한 것은 절도죄에 해당한다.[97도3425]
다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 하였는데(양도담보), 채권자가 위 동산을 제3자에게 처분하여 그로 하여금 위 동산을 가져가게 한 경우 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 위 동산의 소유자이므로 절도죄를 구성하지 않는다.[2006도4263]
라. 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증은 피해자가 인도받음으로써 피해자의 소유가 되었다 할 것이므로 이를 명의대여자가 가지고 간 경우 절도죄에 해당한다.[2002도5090]
마. 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로
710 형법노트
허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓은 행위로서 절도죄에 해당한다.[2002도2134]
바. 절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터 등 사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고, 이를 절취행위라고 볼 수는 없다.[2008도2440]
사. 피해자가 결혼예식장에서 신부 측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 이를 교부받아 가로챈 경우, 신부 측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라 할 것이다.[96도2227]
아. 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 경우, 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 한 것이라고 볼 수 없어 절취행위의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.[85도464]
자. 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 것이므로 절도죄와 무허가대마소지죄와의 경합범이다.[98도3619]
차. 두 사람이 공모 합동하여 야간에 다른 사람의 재물을 절취하려고, 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다 할 것이다.[86도843]
카. 주간에 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각된 경우 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다.[2009도9667]
부록 711
타. 갑은 삼촌이 경영하는 카센터의 종업원으로서 삼촌의 친구인 병이 카센터에 세워 놓은 액센트 승용차를 보고 친구 을에게 그 차를 몰래 타보고 하루만 운전하고 돌려주자고 하자 을이 좋다 하므로 그 차를 운전하고 돌아다니다가 불심검문에 걸렸다. 갑을은 차를 돌려줄 의사를 가지고 일시 사용한 것이므로 자동차 등 불법사용죄가 성립할 뿐 특수절도죄는 되지 않는다.[98도2181]
712 형법노트
56 장 강도의 죄
가. ‘날치기’와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있더라도 그러한 결과가 피해자의 반항을 억압할 목적으로 하는 것이 아니라면 절도에 불과하고, 탈취 과정에서 재물을 빼앗기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 경우라면 강도죄에 해당한다.[2007도7601]
나. 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 그 상태가 계속 중임을 이용하여 그녀의 재물을 탈취하는 경우에는 새로운 폭행이나 협박이 없어도 강도죄가 성립한다.[2010도9630, 77도1350]
다. 택시를 타고 목적지에 도착한 후 갑자기 요금 면탈의 목적으로 운전수를 살해하려고 한 경우, 채무면탈의 목적으로 살해행위에 착수한 이상 강도살인미수죄에 해당한다.[64도310]
라. 피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가던 중, 다른 방에서 나오던 그 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후 금품을 강취한 경우, 종업원과 주인을 폭행, 협박한 행위는 각별로 강도죄를 구성하지만 법률상 1개의 행위로 평가되는 것이 상당하므로 양죄는 상상적 경합범관계에 있다 할 것이다.[91도643]
마. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행, 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄와 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 실체적 경합관계에 있다.[92도917]
부록 713
바. 피고인이 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 정도의 폭행을 준강도죄로 의율할 수는 없다.[85도619]
사. 준강도죄에 있어서 ‘절도의 기회’라 함은 절도범행의 종료 후 얼마 되지 아니한 단계이고, 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이 남아 있는 단계로서, 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있음을 말한다.[82도1352]
아. 피해자의 집에서 절도범행을 마친 지 10분가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 장소에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 준강도죄가 성립하지 않는다.[98도3321]
자. [양주 사건] 갑과 을이 양주점에 침입하여 양주를 담고 있던 중 종업원에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 종업원의 손목을 깨문 경우, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 하므로 준강도미수죄에 해당한다.[2004도5074] - 70도2518은 폭행이나 협박을 기준으로 하였다.
차. 갑과 을이 물건을 절취하고 나오던 중 병에게 발각되자, 갑은 그대로 도주하고 을은 체포를 면하기 위하여 병에게 폭행을 가하여 상처를 입힌 경우, 갑도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 책임을 진다.[83도3221]
카. 피고인이 택시를 타고 가다가 요금 지급을 면할 목적으로 소지한 과도로 운전수를 협박하자 이에 놀란 운전수가 택시를 급우회전하면서 그 충격으로 피고인이 겨누고 있던 과도에 어깨 부분이 찔려 상처를 입었다면 피고인의 행위는 강도치상죄에 해당한다.[84도2937]
타. 도주하는 강도를 체포하기 위해 뒤에서 덮쳐 오른손으로 목을 잡고, 왼손으
714 형법노트
로 앞부분을 잡는 순간 강도가 들고 있던 벽돌에 끼어 있는 철사에 찔려 부상을 입었다거나, 도망하려는 공범을 뒤에서 양팔로 목을 감싸잡고 내려오다 같이 넘어져 부상을 입은 경우라면 피해자들 스스로의 행위의 결과로 입은 상처이므로 강도상해죄로 의율할 수 없다.[85도1109]
파. 강도살인죄는 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것인 바, 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행해짐을 요건으로 한다.[2004도1098]
하. 강도상해죄가 상습강도죄의 확정판결 전에 범한 것이라 하더라도 상습강도죄와 강도상해, 강도살인, 강도강간죄는 포괄적 일죄의 관계에 있기보다는 실체적 경합관계에 있다.[82도1764]
부록 715
57 장 사기의 죄
1. 사기죄
가. 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급, 공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조에서 이를 따로 처벌하고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 공권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없으므로 사기죄는 성립하지 않는다.[2008도7303]
나. 보험가입사실증명원은 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니므로 사기죄의 객체가 되지 아니한다.[96도2625]
다. 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 행위는 한국전기통신공사에 대한 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 위 공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로 사기죄를 구성하지 아니한다.[98도3891]
라. 갑이 을과 여관 건물에 관하여 임대차계약을 체결하면서 경매절차가 진행 중인 사실을 알려 주지 않았고, 을도 등기부를 열람하지 않은 상태에서 계약을 체결한 경우, 일반 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았다면 그 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙상 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되고, 임차인이 비록 등기부를 열람하는 것이 가능함에도 열람하지 않았다 하더라도 갑에게 사기죄가 성립된다.[98도3263]
마. 매도인이 매수인에게 소송계속 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄에 해당한다.[86도956]
바. 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한
716 형법노트
할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것은 아니므로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 것은 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다.[98도231]
사. 매도인이 매매잔금을 교부받으면서 잔금액을 초과하여 받게 된 사실을 알면서도 매수인에게 이를 알리지 아니하고 교부받았다면 사기죄에 해당한다.[2003도4531]
아. 상품의 선전, 광고에 있어 다소 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 사기죄가 성립한다.[97도1561]
자. 식육식당을 경영하는 자가 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재하고서 수입 쇠갈비를 판매한 경우, 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이어서 사기죄가 성립한다.[97도1561]
차. 신상품에 대하여 첫 출하 시부터 종전 가격 및 할인 가격을 비교 표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 진실 규명이 가능한 구체적 사실인 가격 조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄가 성립한다.[91도2994]
카. 장애인 단체의 지회장이 보조금을 더 많이 지원받기 위하여 허위의 보조금 정산보고서를 제출한 경우, 그것은 참고 자료에 불과하고 직접적인 서류라고 할 수 없으므로 사기의 실행의 착수라고 볼 수 없다.[2003도1279]
부록 717
타. 태풍 피해복구보조금 지원 절차가 행정 당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우에 한하여 보조금 지원 신청을 할 수 있도록 되어 있는 경우, 피해 신고는 그 직권 조사를 개시하기 위한 참고 자료에 불과하므로 편취의 실행의 착수가 아니다.[98도3443]
파. 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만 지급한 경우, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것은 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다.[2005도9221]
하. 피고인이 피해자에게 부동산매도용 인감증명 및 등기의무자 본인 확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 아니한다.[2001도1289]
거. 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망하는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망 수단이 된다.[2002도4151]
너. 피고인이 타인의 소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 자를 상대로 소유권확인 등의 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그에 따라 소유권보존등기를 경료하였다 하더라도 그 판결의 효력은 소송당사자에게만 미치고, 제3자인 부동산 소유자에게는 미치지 아니하여 사기죄를 구성하지 않는다.[84도2642]
더. 소송을 제기한 후 승소판결을 받기 위하여 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위 내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다.[97도2786]
718 형법노트
러. 가압류는 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행의 착수에 이른 것이라고 할 수 없다.[82도1529]
머. 소송사기의 기수 시기는 판결이 확정된 때이다.[2005도9858]
버. 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물 전부이다.[95도203]
서. 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무, 충분한 담보가 제공되었거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 무방하다.[2002도7262]
어. 갑은 의사 자격이 없음에도 의사 자격을 사칭하여 을의 새한병원의 내과과장으로 채용되었다. 갑은 내과전문의에 상당하는 의료 기술을 가지고 진료행위를 하였고, 이로 인하여 을은 많은 의료수가를 받게 되어 손해는 없었다. 그러나 사기죄는 기망으로 인한 재물 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산 침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 재산 전체에 손해가 없다 하여도 무관하다.[82도777]
저. 쇼핑몰 상가 분양사업을 계획하면서 사채와 분양대금만으로 사업부지 매입 및 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업 계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다.[2005도741]
처. 시세 조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다.[2004도1465]
부록 719
커. 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정 기간 동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우 이를 포괄적으로 관찰하여 일죄로 처단할 수 있으나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행 방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범이 된다.[2004도1751]
터. 신용협동조합의 전무인 갑은 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받았는데, 1개의 행위에 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 상상적 경합관계이다.[2002도669]
퍼. 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 피해자를 기망하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다.[2006도6795]
허. 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하므로, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하여 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다.[2001도2991]
2. 컴퓨터 등 사용사기죄
가. 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체가 재물이 아닌 재산상의 이익으로 한정하고 있으므로, 절취한 인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 동죄에 처단할 수는 없다.[2003도1178]
나. 갑이 권한 없이 회사의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 돈을 이체하는 내용의 정보를 입력한 경우 컴퓨터 등 사용사기죄가 성립한다.[2004도353]
720 형법노트
다. 손자가 할아버지 소유의 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 경우 위 농협이 피해자이므로 친족상도례를 적용할 수 없다.[2006도2704]
라. 컴퓨터 등 사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 아니하므로 그 결과 인출된 현금은 장물이 아니다.[2004도353]
3. 신용카드 관련 범죄
가. 카드의 부정 발급은 대금 결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고 카드회사는 이에 착오를 일으켜 카드 사용을 허용해 줌으로써 현금 대출이 가능하게 하는 것이고, 그 카드 사용으로 인한 일련의 편취행위는 포괄적으로 이루어지는 것이어서 자동지급기에 의한 것이든, 가맹점을 통한 물품 구입행위이든 사기의 포괄일죄가 된다.[95도2446] 카드의 정상 발급 후의 부정사용에 대하여도 같은 취지인데[2004도6859], 이에 대하여 사법기관이 카드를 남발한 카드회사의 수금원으로 전락할 위험성이 있다는 비판이 있다.
나. 신용카드의 사용이란 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금 결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행의 착수에 그친 것이다.[2007도8767]
다. 갑이 을 명의의 신용카드를 이용하여 그 카드번호 등을 현출시키고 매출전표의 서명란에 을이라고 기재하고 점포 주인에게 이를 건네준 경우, 별도로
부록 721
사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 신용카드부정사용죄에 흡수되어 별죄가 성립되지 않는다.[92도77]
라. 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금 대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.[2002도2134]
마. 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.[95도1728]
4. 편의시설부정이용죄
가. 절취한 후불식 전화카드를 사용하여 공중전화를 건 경우, 피고인이 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정사용죄를 구성하지 않으며[2001도3625], 전화카드의 자기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것으로 보아 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다.[2002도461]
나. 폐공중전화카드의 자기 기록 부분에 전자정보를 기록하여 사용 가능한 공중전화카드를 만든 행위는 유가증권위조죄에 해당한다.[97도2483]
722 형법노트
5. 부당이득죄
가. 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’이라 함은 급박한 곤궁을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이다.[2004도1246]
나. 피고인이 토지 지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다.[2006도3366]
다. 아파트 건축사업이 추진되기 수년 전부터 사업부지 내 일부 부동산을 소유하여 온 피고인이 사업자의 매도 제안을 거부하다가 인근 토지의 시가 40배가 넘는 대금을 받고 매도한 경우, 부당이득죄가 성립하지 않는다.[2008도8577]
라. 갑 회사의 공동주택 신축사업 계획을 미리 알고 있던 을이 사업부지 내의 토지 소유자 병을 회유하여 그 토지를 자신이 매수한 뒤 갑에게 재매도하면서 2배 이상의 매매대금과 양도소득세를 부담시킨 경우, 위 토지가 전체 사업부지 내에서 갖는 중요성, 을의 자력, 갑의 사업 진행 정도 등을 고려할 때 부당이득죄가 성립한다.[2008도2612]
부록 723
58 장 공갈의 죄
가. [신문기자 사칭 사건] 신문기자임을 사칭하여 음란 쇼를 한 갑을 겁먹게 한 뒤 갑과 1회 성교한 경우, 일반적으로 부녀와의 정교 그 자체는 이를 경제적으로 평가할 수 없는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 이로써 재산상 이익을 갈취한 것이라고 볼 수는 없는 것이며, 부녀가 주점 접대부라 할지라도 피고인과 매음을 전제로 정교를 맺은 것이 아닌 이상 피고인이 매음대가의 지급을 면하였다고 볼 여지가 없으니 공갈죄가 성립하지 않는다.[82도2714]
나. 지역신문의 발행인이 시정에 관한 비판 기사 및 사설을 보도하고, 관련 공무원에게 광고 의뢰 및 직보 배정을 타 신문사와 같은 수준으로 높게 해 달라고 요청한 사실만으로 공갈죄의 수단으로서 그 상대방을 협박하였다고 볼 수 없다.[2001도7095]
다. 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 때에 기수가 되는 것이 아니다.[92도1506]
라. 피해자의 기망에 의하여 부동산을 비싸게 매수한 피고인이라도 그 계약을 취소함이 없이 등기를 피고인 앞으로 둔 채 피해자의 전매 차익을 받아낼 셈으로 피해자를 협박하여 재산상 이득을 얻거나 돈을 받았다면 이는 정당한 권리행사의 범위를 넘은 것으로서 사회통념상 용인될 수 없으므로 공갈죄를 구성한다.[91도1824]
마. 안기부 직원이 아들의 담임선생의 부탁을 받고 그 담임선생의 채무자에게 채무 변제를 독촉하는 과정에서 다소 위협적인 말을 하였다 하더라도 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 것이라고 할 수 없어 공갈죄가 성립되지 아니한다.[93도2339]
724 형법노트
바. 피고인이 50일간 전후 7회에 걸쳐서 피해자로 하여금 돈을 제공케 하기 위하여 협박을 내용으로 하는 서신 또는 전화를 도달케 한 경우, 피해자는 같지만 협박의 시일 장소가 상이하여 일개의 협박행위마다 일개의 공갈미수죄가 성립한다.[4290형상360]
부록 725
59 장 횡령의 죄
가. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동 상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.[2000도565]
나. 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우, 횡령죄가 성립하지 않는다.[2003도6988]
다. 피해자가 그 소유의 오토바이를 타고 심부름을 다녀오라고 하여서 그것을 타고 가다가 마음이 변하여 이를 반환하지 아니한 채 그대로 타고 가버린 경우, 피고인과 피해자 사이에 오토바이의 보관에 따른 신임관계를 위배한 것이 되어 횡령죄를 구성한다.[86도1093]
라. 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 돈을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 돈을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우, 그 돈을 보관하여야 하는 지위에 있지 않으므로 단순한 민사상의 채무불이행에 불과하다.[2005도4809]
마. 횡령죄에 있어서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위에 기인한 것임을 요하지 않는 바, 피고인이 자신 명의의 계좌에 착오로 송금된 돈을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용하였다면 횡령죄가 성립한다.[2005도5975]
726 형법노트
바. 갑은 을에게 부동산의 소유 명의 및 관리를 위탁하였는데, 을이 자기 명의 대신 아들 명의로 등기하였는 바, 아들이 이러한 사정을 알면서도 갑의 반환 요구를 거부하였다면 갑은 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계한다고 할 수 없어 횡령죄가 성립되지 않는다.[86도2349] - 점유이탈물횡령죄가 성립된다.
사. 갑이 을로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.[99도275]
아. 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그 중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우 그 소유권은 낙찰 명의자에게 귀속하여 그 부동산은 타인의 재물이라고 할 수 없으므로 명의인이 이를 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.[2000도258]
자. 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행, 교부받아 이를 소지하다가 임의로 처분한 경우, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 유효하게 채권자에게 귀속되므로 횡령죄가 성립할 수 없다.[99도4979]
차. 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 소비한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다.[2007도6553]
카. 출자지분이 2인의 사원에게 귀속되고 있는 유한회사의 대표사원이 다른 사원의 승낙을 얻어 회사 소유의 재산을 개인 용도에 소비한 경우, 횡령죄를 구성한다.[86도280]
타. 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시
부록 727
가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임이고, 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립될 수 없다.[87도126]
파. 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 대금 처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립하지는 않는다.[89도813]
하. 문화예술진흥법에 의하여 입장료와 함께 문화예술진흥기금을 받은 극장 경영자는 이를 별도로 관리하지 아니하고 자신의 예금통장에 혼합 보관하면서 임의로 자신의 극장 운영 자금 등으로 소비하였다면 불법영득의사가 있다고 할 수 있으므로 업무상횡령죄가 된다.[96도3155]
거. [채권양도 사건] 갑이 을에 대한 채권을 병에게 양도하고서 양도 통지를 을에게 하지 아니한 사이에 을이 갑에게 채무를 변제하자, 이를 병에게 교부하지 않고 임의로 소비하였다면, 갑이 수령한 돈은 병에게 속하고 갑은 병을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 갑은 병을 위하여 보관하는 관계에 있다.[97도666]
너. 부동산을 매수한 자가 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.[2000도3463]
더. 계약명의신탁의 약정이 있다는 사실을 매도인이 몰랐다면 명의수탁자는 그 부동산의 완전한 소유권을 취득하므로 수탁자의 부동산 처분은 횡령죄가 되
728 형법노트
지 않는다. 매도인이 그 사실을 알았다면 그 소유권은 매도인에게 그대로 있게 된다.[2007도2168]
러. 갑 소유의 점포를 임차한 을이 제3자에게 점포를 세 놓아달라고 부탁하고 점포를 비우면서 나가버린 후 그 물건들을 보관하고 있던 갑은 을이 밀린 월세를 받기 전까지는 그 물건들을 반환할 수 없다고 한 경우, 단지 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니고, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하므로 본건의 경우 죄가 되지 않는다.[92도2079]
머. 채권자가 채무자로부터 채권 확보를 위하여 담보물을 제공받을 때 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위인 횡령행위에 공모 가담한 것으로 단정할 수 없다.[92도1396]
버. 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고 이를 그 관리자가 아닌 제3자가 취거하는 것은 절도죄에 해당한다.[88도409]
부록 729
60 장 배임의 죄
가. 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 이를 낙찰계원에게 지급하지 아니하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 낙찰계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다.[86도1744]
나. 청산회사의 대표청산인이 처리하는 채무의 변제, 재산의 환가처분 등 회사의 청산의무는 청산인 자신의 사무 또는 청산회사의 업무에 속하는 것이므로, 청산인은 회사의 채권자들에 대한 관계에 있어 직접 그들의 사무를 처리하는 자가 아니다.[90도6]
다. 서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않다.[2005도5962]
라. 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다.[2004도520]
마. 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없고, 사실상 대주주의 양해를 얻었거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화될 수 없다.[99도2781]
바. 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로 그것이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다.[2004도520]
730 형법노트
사. 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄가 된다.[89도350]
아. 양도담보가 처분정산형이건 귀속정산형이건 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 대금에서 원리금 등을 정산하고 남은 돈을 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 이를 이행하지 아니한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.[85도1493]
자. 중소기업진흥기금을 그 용도가 법정되어 있는 데가 아니라 합리화사업 부적격 업체를 위하여 부당하게 지출되도록 한 경우, 특정 목적을 위하여 조성된 기금의 감소를 초래함으로써 중소기업진흥공단은 재산상의 손해를 입었다 할 것이다.[97도2042]
차. 새마을금고의 임직원이 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 구 새마을금고법을 위반하였다고 하더라도 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다.[2006도4876, 2008도1406]
카. 기업의 영업 비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사의 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업 비밀을 유출하는 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상배임죄를 구성한다.[98도4704]
타. 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라, 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로 배임행위가 법률상 무효라고 하더라도 배임죄가 성립할 수 있다.[2003도4890]
파. 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다 하더라도 대표이사로서 행한
부록 731
적법한 행위라고 할 수 없는 이상 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없으므로 업무상배임죄가 되지 않는다.[2004도771]
하. 퇴사한 전직 동료의 편의를 위하여 회사 컴퓨터에 저장된 개인 파일 등을 복사해 준 경우 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.[2008도5706]
거. 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 회사 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 경우, 거래상대방은 배임행위의 방조범이 아니다.[2005도4915]
너. 부동산의 매도인이 소유권이전등기를 해 주기 전에 제3자로부터 돈을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 경료해 준 경우, 매도인은 매수인에게 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액의 손해를 가한 것이다.[97도2919]
더. 국토이용관리법 제21조의 2 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나 같은 법 소정의 거래 허가를 받은 바가 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없다.[96도1514]
러. 부동산을 이중으로 매수 기타 양수하는 자는 먼저 매수한 자를 해할 목적으로 양도를 교사하거나 기타 방법으로 양도행위에 적극 가담한 경우에 한하여 양도인의 배임행위에 대한 공범이 성립한다.[74도2455]
머. 임대차계약을 체결함에 있어 임차인을 선정하거나 임대보증금 및 차임을 결정하는 권한이 없고 다만 상사에게 임차인을 추천할 수 있는 권한밖에 없다 하더라도 업무과장으로서 점포 등의 임대 및 관리를 담당하고 있는 이상 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다 할 것이며, 그러한 자가 다른 사람이 점포를 임차하려는 상태에서 사례비를 줄 터이니 자기에게 임대하여 달라는
732 형법노트
부탁을 받고 돈을 받은 소위는 배임수재죄에 해당한다.[83도2477]
버. 배임수재죄는 수재 당시에도 그와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도 그 재물의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄가 성립한다.[97도2042]
서. 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 아니하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다.[2004도6646]
어. 담당 방송 프로그램에 특정 가수의 노래만을 자주 방송하여 달라는 청탁은 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라 할 것이다.[90도2257]
저. 배임수재죄와 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 양자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고, 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라 하더라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다.[90도2257]
부록 733
61 장 장물의 죄
가. 절도범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하더라도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위이다.[2003도8219]
나. 장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었고, 위장물을 보관하는 것이 불가능하지 않음에도 불구하고 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하여 위법한 재산 상태를 유지시킨 경우에는 장물보관죄에 해당한다[87도1633]
다. 전화가입권의 실체는 채권적 권리이며 이는 하나의 재산상 이익은 될지언정 장물의 범주에 속하지 아니한다.[70도2589]
라. 갑이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그중 일부를 인출하여 그 정을 아는 을에게 교부한 경우, 갑이 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없으므로 을은 장물취득죄가 되지 않는다.[2004도353]
마. 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.[98도2579]
734 형법노트
바. 채무자가 채권자에게 양도담보로 제공한 물건을 임의로 타인에게 양도하는 행위는 배임죄에 해당하나, 동 물건은 배임행위에 제공된 물건이지 배임행위로 인하여 영득한 물건 자체는 아니므로 위 타인이 그러한 사정을 알면서 그 물건을 취득하였다 하더라도 장물취득죄로 처벌할 수 없다.[81도618]
사. 횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.[69도692]
아. 갑은 을에게 10만 원을 대여하면서 그 담보조로 을이 절취하여 온 가계수표 6매를 교부받았는데 3일 후 위 수표들이 장물인 정을 알게 되었음에도 이를 계속 보관한 경우, 점유할 권한이 있으면 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다.[85도2472]
자. 영업용 택시 운전자에게 승객의 소지품의 내용 및 내력 등에 관하여 이를 물어보고 조사할 권한이나 의무가 없으므로 장물을 운반하였다 하더라도 업무상과실장물운반죄가 성립하지 않는다.[83도1144]
부록 735
62 장 손괴의 죄
가. 우물에 연결하고 땅속에 묻음으로써 수도관적인 역할을 하고 있는 고무호스 중 1.5m를 발굴하여 우물가에 제쳐놓음으로써 물이 통하지 못하게 한 행위는 고무호스의 효용을 해한 것이다.[70도2378]
나. 회사 총무부장 갑은 그 회사의 매출계산서 및 매출명세서를 자신의 집에 반출 보관하고 있던 중 퇴사하였는데, 사장 을의 위 서류 반환 요구에 수차례 불응한 경우, 위 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 한 것이므로 문서의 효용을 해한 것이다.[71도1576]
다. 갑은 을에게 토지를 임대하면서 을이 재배할 쪽파를 정한 기간까지 수확하지 않을 경우 갑이 이를 임의로 처분하여도 이의를 제기하지 않기로 하였고, 을은 수확되지 않은 쪽파를 병에게 매도하였으나 위 기간까지 쪽파를 수확하지 않자 갑이 그 토지를 경운기로 갈아엎은 경우, 쪽파의 매수인이 명인 방법을 갖추지 않은 이상 쪽파에 대한 소유권을 여전히 을에게 있고 갑을 간의 위 약정상 을이 동의한 것이므로 갑에게 재물손괴죄가 성립하지 않는다.[95도2754]
라. 경계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지 경계의 인식 불능의 결가가 발생하지 않은 한 경계침범죄가 성립되지 않는다.[91도856]
736 형법노트
63 장 권리행사를 방해하는 죄
가. [삼오관광 사건] 주식회사 삼오관광의 대표이사인 갑은 지입차주인 을이 회사에 지입하여 회사 소유로 등록된 버스를 을이 점유하고 있음에도 불구하고 대표이사의 직무집행행위로서 취거하였다. 위 행위는 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로 위 회사의 물건도 권리행사방해죄에 있어서의 ‘자기의 물건’이라고 보아야 할 것이다.[91도1170]
나. 선박이 회사 명의로 등기가 되어 있는 이상 피고인의 소유라 할 수 없고 피고인이 위 회사의 과점주주라거나 부사장이라 하여도 피고인의 소유라 할 수 없으므로 피고인이 타인이 점유 중인 위 선박을 취거한 경우에는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.[83도2413]
다. 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하고 있는데 회사의 승낙을 받지 않고 위 택시를 가져간 경우, 위 택시의 소유자는 위 회사이므로 권리행사방해죄가 되지 않는다.[2000도5767]
라. 권리행사방해죄에서의 보호대상이 되는 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 법정 절차를 통한 분재 해결 시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다.[2005도4455]
마. 권리행사방해죄에서의 보호대상이 되는 점유는 반드시 본권에 의한 점유에만 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 해당한다.[2003도4257]
바. 변소의 사용권은 점유권이라기보다는 채권적인 사용관계라고 보여지는 만큼 피고인이 그 사용자들에게 사용 중지를 통고한 후 위 변소를 손괴한 경우 권리행사방해죄가 되지 않는다.[71도1072]
부록 737
사. 피고인이 타인에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인의 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 준 경우, 가등기는 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 그것만으로는 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다.[87도1260]
아. 채권자를 해할 위험성이 있으면 강제집행면탈죄가 성립한다.[98도1949]
자. 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.[98도2474]
차. 18억 원 정도의 채무 초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 봄이 상당하다.[96도3141]
카. 강제집행할 채권이 조건부채권이라고 하여도 이에 관해 보전처분을 함에는 법률상 아무런 장애가 없으므로, 강제집행면탈죄는 성립할 수 있으며, 그 후 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미치지 않는다.[82도1544]
738 형법노트
64 장 공안을 해하는 죄
가. 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는 바, 피고인들이 그 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박하였다 하더라도, 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 수사 업무의 범위에는 속하지 않으므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.[81도1955]
부록 739
66 장 방화와 실화의 죄
가. 사람이 거주하는 牛舍에 대한 방화는 현주건조물방화죄에 해당한다.[67도925]
나. 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면 방화죄의 실행의 착수가 있었다.[2001도6641]
다. 갑은 자기 집 헛간 지붕 위에 올라가 라이터로 불을 놓고, 이어서 본채, 사랑채 지붕 위에 차례로 올라가 각각 불을 놓아 헛간 지붕 60평방센티 가량, 본채 지붕 1평방미터 가량을 태웠다. 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 되고, 반드시 목적물의 중요 부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것이 아니다.[70도330]
라. 가옥에 불을 놓아 그 속에 현존하던 사람을 소사케 한 경우 현주건조물방화치사죄이고, 현주건조물에 방화하여 기수에 이른 후 그 건조물로부터 탈출하려는 피해자들을 가로막아 소사케 한 경우에는 현주건조물방화죄와 살인죄의 경합범이다.[82도2341]
마. 현주건조물방화치사상죄는 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로, 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고, 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합범 관계에 있으므로 법정형이 중한 존속살인죄로 의율하여야 한다.[96도485]
바. 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에
740 형법노트
이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄와 상상적 경합범 관계에 있다.[98도3416]
사. 업무상실화죄에 있어서 업무에는 그 직무상 화재의 원인이 된 화기를 직접 취급하는 것에 그치지 않고 화재의 발견, 방지 등의 의무가 지워진 경우를 포함한다.[82도2279]
아. 피고인이 성냥불로 담배를 붙인 다음 그 성냥불이 꺼진 것을 확인하지 아니한 채 휴지가 들어 있는 플라스틱 휴지통에 던진 것은 중대한 과실이 이는 경우에 해당한다.[93도135]
자. 피고인이 연탄아궁이로부터 80cm쯤 떨어진 곳에 비닐로 포장한 스폰지 요, 솜 등을 끈으로 묶지 않은 채 쌓아 두었다고 하더라도, 피고인이 아주 작은 주의만 기울였더라면 그것들이 연탄아궁이 쪽으로 쉽게 넘어질 것을 예견할 수 있었다고 보기 어려워 화재의 발생에 관하여 피고인에게 과실이 있었다 해도 이를 중대한 과실로 평가하기는 어렵다.[88도643]
부록 741
70 장 교통방해의 죄
가. 피고인이 도로에 트랙터를 세워 두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 하거나 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 경우, 전자의 경우에만 일반교통방해죄를 구성한다.[2008도10560]
나. 선박매몰죄의 고의는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 이를 매몰한다는 결과 발생에 대한 인식이 있으면 족하고, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 매몰의 결과 발생 시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰의 기수이다.[99도4688]
다. [성수대교 붕괴 사건] 성수대교 붕괴사고에서 교량 건설회사의 트러스 제작 책임자, 교량 공사 현장감독, 발주관청의 공사감독 공무원 등에게 업무상과실치사상죄, 업무상과실일반교통방해죄, 업무상과실자동차추락죄가 성립한다. 성수대교의 건설 당시 부실 제작 및 부실 시공행위 등에 의하여 트러스가 붕괴되는 것도 ‘손괴’에 해당하고, 건설 당시 제작, 시공을 담당한 자도 ‘교통 왕래에 관여하는 사무’에 간접적으로 관련이 있는 자에 해당하며, 위 죄들은 상상적 경합 관계에 있으며, 피고인들 사이에는 공동정범의 관계가 성립된다.[97도1740]
라. 피고인이 선단의 책임선의 선장으로 조업 중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있었을 뿐 선박의 안전 관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면, 피고인이 풍랑 중에 조업 지시를 한 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다.[89도1084]
742 형법노트
71 장 통화에 관한 죄
가. 진정한 통화인 미화 1달러 및 2달러 지폐의 발행연도, 발행번호, 미국 재무부를 상징하는 문양, 재무부장관의 사인, 일부 색상을 고친 경우, 이와 같은 정도의 가공행위만으로는 기존 통화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 보기는 어렵다.[2003도5640]
나. 형법 제207조 제2항 소정의 ‘내국에서 유통하는’에서 내국에는 북한도 포함한다.[4281형상5, 10,]
다. 외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 이는 위 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다.[2003도3487]
라. 위조통화임을 알고 있는 자가 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 위조통화를 교부하였다면 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다.[2002도3340]
마. 위조통화를 진정한 통화로서 사용하는 것은 위조통화행사죄에 해당하고, 이를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 사기죄와 경합범이 되는데, 양죄는 보호법익을 달리하기 때문이다.[79도840]
부록 743
72 장 유가증권·인지와 우표에 관한 죄
가. 유가증권이란 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없다.[2007도3394] 따라서 신용카드는 유가증권이라고 볼 수 없다.[84도1862, 99도857]
나. 유가증권은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이므로 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 유가증권이 아니다.[97도2922]
다. 수표의 외관이 일반인으로 하여금 진정한 수표라고 신용하게 할 정도의 것이라면 그 수표가 수표요건을 결하여 실체법상 무효의 것이라 해도 위조죄는 성립한다.[72도1796]
라. 허무인 명의로 작성되었거나 유가증권으로서의 요건의 흠결 등 사유로 무효인 것이라 하여도 유가증권위조죄는 성립한다.[78도1980]
마. 위조한 가계수표의 발행인의 날인이 없는 경우 일반인이 진정한 것으로 오인할 정도의 형식과 외관을 갖춘 수표라 할 수 없어 위조가 성립되지 않는다.[74더294]
바. 유가증권위조죄의 죄수는 원칙적으로 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 할 것이므로 2매를 위조한 것은 경합범이다.[82도2938]
사. 배서인의 주소 기재는 배서의 요건이 아니므로 약속어음 배서인의 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그것이 배서인의 인적 동일성을 해하여 배서인이 누구인지를 알 수 없는 경우가 아닌 한 어음계약상의 권리관계에 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 허위유가증권작성죄에 해당하지 않는다.[84도547]
744 형법노트
아. 위조우표행사죄에 있어 ‘행사’라 함은 반드시 우편요금의 납부용으로 사용하는 경우에 한정되지 않고 우표 수집 대상으로서 매매하는 경우도 포함한다.[88도1105]
부록 745
73 장 문서에 관한 죄
가. 생략문서도 그것이 사람의 동일성을 증명하는 데 그치지 않고 그 외의 사항도 증명, 표시하는 한 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 한다.[95도1269]
나. 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로 문서가 아니다. 이미지 파일은 문서가 아니다. 졸업증명서 파일을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 위 파일은 형법상의 문서가 아니다.[2008도1013]
다. 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나, 문서의 작성일 이전에 이미 사망한 경우에도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립하고, 공문서나 사문서나 마찬가지이다.[2002도18]
라. 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서는 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고 그 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제로 그대로 재현하여 보여 주므로 일상 거래에서 복사문서가 원본에 대신하는 증명 수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다.[87도506]
마. 사서증서 중 인증 기재 부분은 공문서에 해당한다고 하겠으나, 사서증서의 기재 내용이 공문서인 인증 기재 부분의 내용을 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로, 사서증서의 기재 내용을 일부 변조한 행위는 사문서변조죄이다.[2003도2144]
바. 행위 당시 명의자의 명시적인 승낙은 없었지만 모든 객관적 사정을 종합하
746 형법노트
여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정된다면 위조죄가 안 된다.[2007도9987]
사. 위조된 문서의 원본을 단순히 전자복사기로 복사하여 그 사본을 만드는 행위도 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서 사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다.[96도785]
아. 타인의 주민등록증에 붙어 있는 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙였다면 이는 기존 공문서의 본질적 또는 중요 부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄가 된다.[91도1610]
자. 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 된다.[2000도778]
차. 문서의 작성권한을 가진 공무원이 그 문서의 기재사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 없으므로 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 줄 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.[2000도938]
카. 컴퓨터의 기억장치 중 하나인 램에 올려진 전자기록은 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다. 따라서 원본파일의 변경까지 초래하지는 않았더라도 이러한 전자기록에 허구의 내용을 권한 없이 수정입력한 것은 사전자기록변작죄의 기수이다.[2000도4993]
타. 자신의 주민등록증 비닐커버 위에 검은색 볼펜을 사용하여 주민등록번호 전부를 덧기재하고 투명 테이프를 붙이는 방법으로 주민등록번호 중 출생연도
부록 747
를 나타내는 ‘71’을 ‘70’으로 고친 경우, 공문서 자체에 변경을 가한 것이 아니며, 그 변조 방법이 조잡하여 공문서에 대한 공공의 위험을 초래할 정도에 이르지 못하였으므로 공문서변조죄가 성립하지 않는다.[97도30]
파. 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였더라도 그 법령 적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.[96도554]
하. 공무원이 여러 차례 출장복명의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사 내용이 변동 없다는 확신 하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다.[99도4101]
거. 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때 공정증서원본부실기재죄의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인증 발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다.[70도2598]
너. 보조공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 된다.[89도1816]
더. 공무원인 의사가 허위진단서를 작성한 경우, 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다.[2003도7762]
러. 소속 예비대원의 훈련 불참 사실을 은폐할 목적으로 당해 예비군대원이 훈련에 참석한 양 허위 내용의 학급 구성 명부를 작성, 행사하였다면, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되어 있는 것이므로 별도의 직무유기죄가 성립하지 않는다.[82도2210]
748 형법노트
머. 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 것이 농지 일시 전용 허가를 신청하자 이를 허가하여 주기 위하여 한 것이라면 직접적으로 농지 불법 전용 사실을 은폐하기 위하여 한 것은 아니므로 허위공문서작성·동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.[92도3334]
버. 형법 제228조 제2항의 ‘등록증’은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말하는 바, 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하므로 그러한 등록증에 해당하지 않는다.[2003도6934]
서. 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본부실기재, 동행사죄가 성립한다.[2003도7645]
어. 종중 대표자의 기재는 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우, 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다.[2005도4790]
저. [조선족 위장 결혼 사건] 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자들과 참다운 부부관계를 설정할 의사가 없이 단지 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면 우리나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 공정증서원본불실기재 및 동행사의 죄책을 진다.[96도2049]
부록 749
처. 토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래 허가를 잠탈하려는 목적으로 등기 원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다.[2005도9922]
커. 위조된 문서를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송(facsimile)의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당한다.[2008도5200]
터. 주민등록표등본은 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 용도도 다양하며, 반드시 본인이나 세대원만이 사용할 수 있는 것이 아니므로 타인이 사용한다 하더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 않는다.[99도206]
퍼. 타인의 운전면허증을 소지하고 있음을 기화로 자신이 타인의 자동차운전면허를 받은 사람인 것처럼 행세하면서 자동차 대여업체의 직원들에게 이를 제시한 것이라면, 이는 운전면허증의 본래의 용도에 따른 사용행위라고 할 것이므로 공문서부정행사죄에 해당한다.[98도1701]
허. 피의자인 갑은 그 신분을 확인하려는 경찰관에게 을의 운전면허증을 제시하였는바, 운전면허증은 자격증명과 동일인증명의 기능을 동시에 가지고 있고 여러 법령에 의한 신분 확인절차에서도 신분증명서의 하나로 인정되고 있으므로 갑은 그 사용 목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다.[2000도1985]
고. 피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입 신청을 한 경우, 본래의 사용 용도에 사용한 것이라고 할 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.[2002도4935]
750 형법노트
74 장 인장에 관한 죄
가. 진정한 자동차등록번호판을 권한 없이 스텔라 자동차에서 떼어내어 뉴그랜저 승용차에 부착하는 행위는 공기호부정사용죄에 해당하고, 그 부정사용한 번호판을 부착하고 운행하는 행위는 부정사용공기호행사죄에 해당하며, 양죄는 실체적 경합관계에 있다.[96도3319]
부록 751
77 장 성풍속에 관한 죄
가. 외국에서 거행된 혼인이 그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우는 그로써 혼인은 유효하게 성립된 것으로 인정되고, 호적법에 따른 신고가 없는 경우에도 간통죄에 있어서의 배우자에 해당한다.[83도41]
나. 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립되는 것으로서, 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여서까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.[89도54]
다. 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다.[90도1188]
라. 피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다 하여 그 후 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수 없다.[89도501]
마. ‘유서’로 인정되기 위하여는 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 그 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이므로, 단순한 외면적인 용서의 표현이나 용서를 하겠다는 약속만으로는 유서를 하였다고 인정하기 어렵다. 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우는 간통의 유서에 해당한다. [99도2149]
바. 배우자의 객관적인 의사표시, 즉 ‘용서해 줄 테니 자백하라’고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다.[91도2409]
752 형법노트
사. 간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 것만으로는 유서하였다고 할 수 없다.[2000도868]
아. [소설 반노 사건] 소설 반노의 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로써 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 경우에는 이 소설을 음란한 작품이라고 단정할 수 없다.[74도976]
자. 공연윤리위원회의 심의를 마친 작품이라 하더라도 영화 장면의 일부를 포스터로 만드는 데 있어서 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 특히 강조하여 그 표현이 과도하게 성감을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이라면 음화에 해당한다.[90도1485]
차. 영상물등급위원회에서 18세 관람가로 등급 분류하였다는 사정만으로 그 영화나 비디오 등의 음란성이 당연히 부정된다거나 위 위원회의 판단에 법원이 기속된다고 볼 수 없다.[2006도3558]
카. 컴퓨터 프로그램 파일은 형법 제243조 소정의 물건이 아니므로 전기통신기본법 제48조의 2의 규정을 적용할 수 있을 뿐 형법 제243조의 규정을 적용할 수는 없다.[98도3140]
타. 고속도로에서 행패를 제지하는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다.[2000도4372]
파. 형법 제245조 소정의 ‘음란한 행위’라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.[2003도6514]
부록 753
78 장 도박과 복표에 관한 죄
가. 국가 이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에 관한 특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 형법 제3조 소정의 속인주의에 의할 때 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.[2002도2518]
나. 도박 전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다.[95도955]
다. 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당하고, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 무거운 상습도박죄의 포괄1죄에 해당한다.[84도195]
라. 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위는 도박개장죄에 해당한다.[2001도5802]
마. 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다.[2008도5282]
754 형법노트
79 장 신앙에 관한 죄
가. 정식 절차를 밟은 위임목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배 인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교회의 목사로서 그 교의를 신봉하는 250여 명의 신도 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면, 그것은 형법상 보호를 받을 가치가 있고, 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하면 형법 제158조의 설교 또는 예배방해죄가 성립한다.[71도1465]
나. 일반 화장절차에 따라 피해자의 시신을 화장하여 일반의 장례의 의례를 갖추었다면 비록 그것이 범행을 은폐할 목적이었다고 하더라도 사자에 대한 종교적 감정을 침해하여 사체유기한 것이라고 할 수 없다.[98도51]
다. 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것인 바, 그러한 의사로 피해자를 인적이 드문 장소로 유인하거나, 실신한 피해자를 끌고 가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다.[86도891]
라. 변사자라 함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미하므로, 범죄로 인하여 사망한 것이 명백한 자의 사체는 같은 법조 소정의 변사체검시방해죄의 객체가 될 수 없다.[2003도1331]
부록 755
80장 내란의 죄
가. 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란한 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행, 협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 보아야 한다.[96도3376]
나. 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 단순일죄로 보아야 한다.[96도3376]
756 형법노트
81 장 외환의 죄
가. 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 실행의 착수가 있다.[84도1381]
나. 간첩이란 적국을 위하여 국가기밀사항을 탐지, 수집하는 행위를 지칭하는 것이므로 무전기를 매몰하는 행위는 간첩행위로 볼 수 없다 하겠으니 이를 망보아 준 행위는 간첩방조죄를 구성하지 않는다.[83도416]
부록 757
84 장 공무원의 직무에 관한 죄
가. 통고처분이나 고발을 할 권한이 없는 세무공무원이 그 권한자에게 범칙사건 조사 결과에 따른 통고처분이나 고발 조치를 건의하는 등의 조치를 취하지 않았다고 하더라도, 구체적 사정에 비추어 그것이 직무를 성실히 수행하지 못한 것이라고 할 수 있을지언정 그 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하였다고 할 수 없다.[96도2753]
나. 운행정지처분을 받은 자동차에 대하여 번호판을 재교부한 경우 직무유기죄가 성립한다.[72도969]
다. 일직사관이 순찰 및 검사 등을 하지 아니하고 잠을 잔 것은 일직 사관으로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니한 허물은 있으나, 직무를 포기하거나 직장을 이탈한 것이라고는 할 수 없으므로 직무유기죄에 해당하지 않는다.[83도3260]
라. 농지사무를 담당하고 있는 군 직원이 그 관내에서 발생한 농지 불법 전용 사실을 알게 되었으면, 군수에게 그 사실을 보고하여 원상회복 내지 고발을 하게 하는 등의 적절한 조치를 취할 수 있도록 하여야 할 것인데도 이를 하지 아니하였다면 직무유기죄에 해당한다.[92도3334]
마. 수사업무에 종사하는 자가 도박사실을 적발하고서도 이를 은폐하는 데 행사할 목적으로 공문서인 근무일지를 허위로 작성, 행사하였다면, 그 직무의 위법상태는 허위작성 당시부터 그 속에 포함되어 있는 것이므로 허위공문서작성, 동행사죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.[99도2240]
바. 경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라
758 형법노트
고 권유하여 그를 도피케 하였다는 사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이어서 작위범인 범인도피죄만 성립한다.[96도51]
사. 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서, 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 그 사건의 종결 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다.[2004도5561]
아. 피의자들의 간통행위에 대한 고소 사건에 있어서 제출된 증거관계, 특히 당사자가 부인하는 경우 간통장면을 촬영한 CD와 같은 직접적 증거의 존재 및 제출 여부는 실질적으로 비밀성을 지닌 것이라 할 것이다.[2005도4843]
자. 직권남용죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 기수가 아닌 바, 정보통신부장관이 개인휴대통신 사업자 선정과 관련하여 서류 심사는 완결된 상태에서 청문심사의 배점 방식을 변경함으로써 직권을 남용하였다 하더라도, 이로 인하여 최종 사업권자로 선정되지 못한 경쟁업체가 가진 구체적인 권리의 현실적 행사가 방해되는 결과가 발생하지는 아니하여서 무죄.[2003도4599]
차. 국세청장이 과장으로부터 특정 그룹에 대한 71억 원과 51억 원 추징 예상 세액안을 보고받으면서 동인에게 추징세액을 더 낮추어 보라는 취지의 지시를 한 경우, 직권남용죄가 성립한다.[2004도7356]
카. 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결 처리토록 한 행위는 직권남용죄에 해당한다.[2004도5561]
부록 759
타. 직권남용죄의 고의는 권리행사를 방해한다는 인식 외에 직권을 남용한다는 인식도 포함되는 것이므로, 교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견 신청에 대하여 구 행형법 제18조 소정의 ‘필요한 용무’가 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하여 그 접견 신청을 거부한 경우 직권남용에 대한 범의 자체가 없다 할 것이다.[92모29]
파. 즉결심판 피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰 업무상 그러한 관행이나 지침이 있었더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없으므로, 즉결심판 피의자의 정당한 귀가 요청을 거절한 채 다음 날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피의자를 경찰서 보호실에 강제 유치시키려고 함으로써 피의자를 즉결피의자 대기실에 10 - 20분 동안 있게 한 행위는 불법감금죄에 해당한다.[97도877]
하. 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 그 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그에 의하여 피해자를 구금하였다면 직권남용감금죄가 된다.[2003도3945]
760 형법노트
85 장 뇌물죄
가. 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서 판단기준이 된다.[99도4940]
나. 경찰서 교통계에서 근무하는 경찰관이 도박 범행을 묵인하고 돈을 받고, 나아가 이를 단속하지 아니한 경우, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다 할 것이고, 수뢰후부정처사죄에서 말하는 ‘부정한 행위’라 함은 직무에 위배되는 일체의 행위를 말하는 것으로 직무행위 자체는 물론 그것과 객관적으로 관련 있는 행위까지 포함한다.[2003도1060]
다. 법원의 참여주사가 형량을 감경케 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수하였다고 하더라도 형사사건의 양형이 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있는 사무라고는 할 수 없어 뇌물수수죄가 되지 않는다.[80도1373]
라. 국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적 포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 하고, 한편 다른 의원의 직무행위에 관여하는 것이 의안의 심의, 표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 의원에게 작용하여 일정한 의정 활동을 하도록 권유, 설득하는 것이라 할 수 있어 위 직무권한의
부록 761
행사와 밀접한 관계가 있는 행위로서 그와 관련하여 금원을 수수하는 것은 뇌물수수죄가 된다.[97도2609]
마. 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.[2002도46]
바. 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도, 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다.[96도3378]
사. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이고, 그것이 사교적 의례의 형식을 사용하고 있다 하여도 직무행위의 대가로서의 의미를 가질 때에는 뇌물이 된다. 뇌물죄에 있어서의 직무란 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.[98도3584]
아. 군에서 일차 진급 평정권자가 그 평정업무와 관련하여 진급대상자로 하여금 자신의 은행대출금채무에 연대보증하게 한 행위는 뇌물을 받은 것이다.[2000도4714]
자. 공무원이 뇌물로 투기적 사업에 참여할 기회를 제공받은 경우 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료된 때로 보아야 하며, 그 참여로 이득을 얻지 못한 경우에도 뇌물수수죄의 성립에 아무런 영향이 없다.[2000도2251]
차. 뇌물로 공여된 당좌수표가 수수 후 부도가 났다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.[82도2964]
762 형법노트
카. 금품을 수수한 장소가 공개된 공사장이었고 그 금품을 공사현장 인부들의 식대 또는 동 공사의 홍보비 등으로 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는다.[83도2050]
타. 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 적정한 금액 이상으로 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 약정하고 그 후 그 금액을 받은 경우 그 돈은 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다.[2005도7112]
파. 피고인이 수수한 돈을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없다.[83도2783]
하. 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고, 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.[98도3584]
거. 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.[96도2022]
너. 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우, 각각의 비용을 가려내어 수뢰액을 정하고, 그것이 불명이라면 평등하게 분할한 액을 수뢰액으로 하여야 할 것이며, 피고인이 향응을 받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우에는 그 비용도 포함하여 피고인의 수뢰액으로 한다.[99도5294]
더. 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없으므로 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 각자의 수뢰
부록 763
액으로 하여야 한다.[99도1557]
러. 갑이 추가로 세무조사를 당하지 않으면 얼마면 되겠느냐고 묻자 세무공무원인 피고인이 손가락 하나를 들어 보였고, 이에 따라 갑이 피고인에게 1억 원을 제공하였는데 , 실은 피고인은 1천만 원을 내심 생각한 경우라도 1억 원 전부에 대하여 영득의사가 인정된다.[2006도9182]
머. 공무원이 직무집행의 의사 없이 공갈한 경우 공갈죄만이 성립한다.[94도2528]
버. 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은, 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 그렇지 않다 하더라도 그 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁을 말한다.
서. 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 된다.[2003도8077]
어. 수사계장으로 근무하던 갑이 을로부터 운전면허 발급담당공무원에게 부탁하여 운전면허증을 발급받게 해 달라는 부탁을 받고 500만 원 상당의 향응을 받은 경우, 다른 공무원이 취급하는 사무 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 것에 해당하여 알선수뢰죄가 성립하는 바, 여기에는 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있음을 요하지 아니한다.[94도2687]
저. 서울시 공무원이 서울시 지하철공사의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에
764 형법노트
관하여 뇌물을 수수하였다면 이는 알선수뢰죄에 해당한다.[99도5294]
처. 검찰사무주무(검찰주사)로서 5인의 관세법위반 피의사건의 수사사무를 담당하였던 검사에게 직무상 어떤 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다고도 보기 어렵다.[82도403]
커. 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해 준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄(증뢰물전달죄)가 성립된다.
부록 765
86 장 공무방해에 관한 죄
가. 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무 수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라, 공무원이 직무 수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄하고, 직무 자체의 성질이 부단히 대기하고 있을 것을 필요로 하는 것일 때에는 대기 자체를 곧 직무행위로 보아야 할 경우도 있다.[2000도3485]
나. 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면 이는 적법한 공무집행이라 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.[2001도300]
다. 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진 출석한 변호사 사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.[2006도148]
라. 현행범으로 체포한다는 사실조차 고지하지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 그것은 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.[94도2283]
마. 사법경찰관리의 현행범 체포 시 고지의무의 이행은 미리 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 그때 하거나, 붙들거나 제압한 직후에 지체없이 행하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 있다.[2008도3640]
바. 경찰관의 임의동행 요구를 거부하면서, 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴 등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위일 뿐 위 경찰관에 대한 유형력의 행사나 해악
766 형법노트
의 고지 표시가 되는 폭행 또는 협박으로 볼 수 없다.[75도3779]
사. 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행, 협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 그것이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회통념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 상상적 경합관계에 있다.[2009도3505]
아. 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에서 허위 진술을 한 경우, 원래 수사기관은 피의자를 확정하고 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집 조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로 곧바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되지는 않고 범인은닉죄가 성립한다.[76도3685]
자. 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고, 그 결과 수사기관이 충실한 수사를 하더라도 그 증거의 허위성을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.[2003도1609]
차. 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도, 양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 관청으로부터 인가처분을 받았다면 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.[2002도2064]
카. 어떤 행위가 공무원이 법령에 정한 바에 따라 금지규정 위반행위의 유무를 충분히 감시하여 확인하고 단속하더라도 이를 발견하지 못할 정도에 이른 것이라면 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다. 과속단속카메라에 촬영되더라도 불빛을 반사시켜 차량 번호판이 식별되지 않도록 하는 기능이 있는 제품을 차량 번호판에 뿌린 상태로 차량을 운전한 행위만으로는 교통
부록 767
단속 경찰관이 사실상 적발하기 어려운 위계를 사용한 것이라고 하기 어렵다.[2007도8024]
타. 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.[2005도1731]
파. 지방자치단체의 공사 입찰에 있어서 허위 서류를 제출하여 입찰 참가 자격을 얻고 낙찰자로 결정되어 계약을 체결한 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.[2000도4993]
하. 피고인과 갑이 공모하고 피고인이 시험 장소에서 시험 감독관의 감시의 틈을 타서 시험답안지의 해답이 적힌 쪽지를 갑에게 전달한 경우 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.[67도650]
거. 민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 소장을 허위의 주소로 송달케 한 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다.[96도312]
너. 직접 점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 피신청인인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다.[80도1963]
더. 남편을 채무자로 한 출입금지가처분의 효력은 그 처에게는 미치지 아니하므로 그 처가 이를 무시하고 출입금지된 밭에 들어간 경우 공무원이 직무에 관하여 실시한 강제처분표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다.[77도1455]
러. 채무자가 채권가압류결정의 정본을 송달받고서 제3채무자에게 가압류된 돈을 지급하였어도 채권가압류결정의 송달을 받은 것이 형법 제142조 소정의
768 형법노트
공무상 보관명령이 있는 경우도 아니고, 형법 제140조 제1항 소정의 강제처분의 표시가 있었다고 볼 수 없다.[73도2555]
머. 집회 및 시위에 참가한 노동조합원 중 일부가 시위 진압 경찰관들과의 몸싸움 과정에서 경찰관들에게 상해를 입게 한 경우, 금속연맹 지역 본부장의 직책을 가지고 그 집회 및 시위에 적극적으로 참가한 피고인에게는 특수공무집행방해치상의 공모공동정범이 성립한다.[2000도3485]
부록 769
87 장 도주와 범인은닉의 죄
가. 공동정범 중 1인인 갑이 타 공동정범인 을 외 1인을 도피시킴은 범인도피죄의 책임을 면치 못한다.[4290형상393]
나. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.[2000도20]
다. 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였으므로 범인도피죄가 성립한다.[2000도4078]
라. 범인은닉죄에 있어서 ‘죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자를 포함하므로, 구속 수사의 대상이 된 공소외인이 그 후 무혐의로 석방되었다 하더라도 범인은닉죄의 성립에는 영향이 없다.[81도1931]
마. 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 아니한다.[97도1596]
바. 공범이 더 있다는 사실을 숨긴 채 허위 보고를 하고 조사를 받고 있는 범인에게 다른 공범이 더 있음을 실토하지 못하도록 하는 등의 행위를 하였다면 도피행위에 대한 고의가 있었다.[93도904]
사. 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 범인도피죄만 성립하지만, 공소제기권자는 재량
770 형법노트
에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.[96도51]
아. 범인도피죄에 있어서 친족 간의 특례는 사실혼관계에 있는 자에게는 해당하지 않는다.[2003도4533]
부록 771
88 장 위증과 증거인멸의 죄
1. 위증의 죄
가. 제3자가 심문절차로 진행되는 가처분 신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효이다.[95도186]
나. 갑 회사가 당사자인 민사소송에서 갑 회사의 대표이사인 을이 소송절차 중에 증인으로 선서하고 허위사실을 진술하였다 하더라도 을은 당사자라고 할 수 있으므로 위증죄의 주체가 될 수 없다.[97도1168]
다. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.[2008도3300]
라. 위증죄에 있어서 허위의 진술은 사실을 경험한 경위에 관한 허위의 진술도 포함하는 것이므로 들어서 알게 된 사실을 마치 목격하여 알게 된 것처럼 진술한 경우에도 허위의 진술에 해당한다.[85도783]
마. 위증죄에 있어서 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.[89도1212]
바. 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회, 시정한 경우 위증이 되지 아니하지만, 그 증인신문절차가 종료되고 그 후 별도의 증인신문절차에서 전의 진술을 철회, 시정하
772 형법노트
여도 위증죄는 이미 성립한 것이고 다만 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐이다.[93도2510]
사. 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 피고인의 방어권을 남용하는 것으로 위증교사죄에 해당한다.[2003도5114]
아. 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위 진술을 한 경우, 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다.[2006도9463]
2. 증거인멸의 죄
가. 형법 제153조 소정의 감면 규정에서의 ‘자백’에 관하여, 그가 공술한 사건을 다루는 기관에 대한 자발적인 고백은 물론, 위증사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관의 심문에 의한 고백도 위 자백의 개념에 포함된다.[73도1639]
나. 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 ‘타인의 형사사건’이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다.[2003도4533]
다. [‘무릎까지 바지를’ 사건] 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하도록 하는 것은 이에 포함되지 않는다.[94도3412]
라. 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.[2002도6134]
부록 773
89 장 무고의 죄
가. 무고죄는 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위 사실인 경우 성립되는 범죄로서 신고자가 그 신고 내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 무고죄가 성립하지 않는다.[91도1950]
나. 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고 사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 무고죄의 성립을 인정할 수 없다.[2003도5114]
다. 1통의 고소장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 무고로 고소한 경우 그 중 일부 사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때, 그 허위 사실 부분만이 독립하여 무고죄를 구성한다.[88도1533]
라. 위법성조각사유가 있음을 알면서도 ‘피고소인이 허위 사실을 공표하였다’고 고소함으로써 결국 적극적으로 위법성조각사유가 적용되지 않는 공직선거 및 선거부정방지법 제250조의 허위사실공표죄로 처벌되어야 한다고 주장한 경우에는 무고죄가 성립한다.[97도2956]
마. 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고 내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립되지 않는다.[98도150]
바. 수표 발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조되었다는 내용의 허위 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되고, 피고인이 경찰에 출석하여 수표위조자로 특정인을 지목하는 진술을 한 경우, 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로 평가하여야 한다.[2005도3203]
774 형법노트
사. 자기무고는 무고죄를 구성하지 아니하나, 피무고자의 교사, 방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로 제3자를 교사, 방조한 피무고자도 교사, 방조범으로서의 죄책을 부담한다.[2008도4852]
아. 고소인이 고소장을 접수하면서 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않음으로써 고소가 각하될 것으로 의도하고 있었다고 하더라도 무고죄가 성립한다.[2006도3631]
짭짤한 한국사
김영한 외 2인 지음 | 593쪽 | 24,000원
선생님의 생생한 강의처럼
체계적으로 즐겁게 배우는 한국사.
고등학생부터 중급 한국사능력검정시험 응시생까지, 꼭 한 번은 봐야 할 책. 이보다 더 선생님 같은 교과서는 없다! 재미있는 삽화와 한눈에 들어오는 판서 정리까지, 상세하고 체계적인 한국사 강의의 모든 것을 담았다.
김쌤33의 짭짤한 강의와 판서!김쌤33의 짭짤한 강의와 판서!지은이 | 김영한·박종보·김민정지은이 |
김영한·
박종보·
김민정저자김영한 | 충북영동고등학교박종보 | 동대전고등학교김민정검토자 남동일일러스트레이터 장유진 | 충북영동고 졸업● 이왕 공부하는 거 한국사를 진정성 있게 공부하자!● 현직 인문계고등학교 교사의 판서와 설명 ● 재미있는 삽화로 이해하는 짭짤한 한국사● 기출문제와 주제 중심의 한국사능력검정시험 3급 교재 ● 짭짤한 한국사로 중급에 합격하고 고급에 도전! ● 혼자서도 공부할 수 있는 체계적인 내용정리와 상세한 해설김쌤33의 짭짤한 강의와 판서!우리 짭짤한 한국사 공부하러 가실래요?영토를 잃은 민족은 재생 할 수 있어도역사를 잃은 민족은 재생 할 수 없다. - 단재 신채호 -판서● 간결한 내용정리는 가라! 상세하고 체계적인 내용정리! ● 최신 기출문제로 분석하는 한국사능력검정시험 3급 교재 ● 2014학년도 고등학교 개정 한국사 교과서 내용 충실 반영 ● 고등학교 한국사 내신, 수능, 모의평가에 대비한 자세한 정리삽화정리강의+++5%는 의사가 고치고 95%는 내 몸이 고친다김세현 지음 | 272쪽 | 13,000원전문 의학강사가 보여주는 건강하게 사는 법의학을 비롯한 과학문명은 날이 갈수록 발전하는데, 이상하게도 병과 싸우며 힘겨운 삶을 이어가는 이들은 너무도 많다. 수많은 병을 이겨내고 건강하게 살 수 있는 방법, 이 책과 함께 찾아내며 스스로 주치의가 되어보자.재테크 경제학문시열 외 3인 지음 | 262쪽 | 12,800원합리적인 투자 방법을 정확하고도 쉽게 제시해 줄 재테크 나침반저축만 하고 있는 사람들, ‘재테크로 돈 좀 번다는 사람들’의 이야기를 언제까지 보고 듣기만 할 것인가. 당신의 비효율적인 투자 방법을 180° 바꾸어 줄 책이 여기 있다. 당신은 이 책 한 권으로 재테크에 대한 시야를 확장하며, ‘재테크의 달인’이 될 수 있을 것이다.재테크 경제학더 이상 운에 맡기는 재테크 방식으로는 성공하기 어렵다경제변수와 재테크의 관계를 이해하고,미래의 재테크 환경 변화에 대비한 과학적인 접근으로재테크의 성공확률을 높이는새로운 재테크의 패러다임을 소개한다경제변수와 재테크의 관계를 이해하고, 미래의 재테크 환경 변화에 효과적으로 대비한 자신에 맞는 재테크 모델을 구축하여 성공적인 재테크를 성취해 나가보자!요즘 같은 정보화 시대에 과거의 묻지마식 투자와 운에 맡기는 투자 방식으로는 더 이상 좋은 투자 성과를 기대할 수 없을 것이다. 이 책에서 강조하듯이 경제변수와 재테크 성과와의 관계를 깊이 있게 이해하고 향후 전개될 재테크 환경 변화에 효과적으로 대처하는 과학적 재테크를 통해 투자의 기대수익률을 극대화하고, 위험 요인을 최소화해야 할 것이다.성공적인 재테크를 위한 주요 전략으로는, 우선, 재테크의 첫 걸음인 종잣돈 마련과 자신에게맞는 자산운용계획을 수립하고 실천하는 일이 선행되어야 할 것이다. 그리고, 더 이상 우물 안개구리 식의 발상에서 벗어나 과감하게 시야를 세계로 넓히고, 더 높은 수익률을 얻기 위한 노력이 필요하다. 제 2 부 미래의 재테크 경제환경 및 전략 중에서합리적이고 과학적인 투자가 되기 위한 필수적인 재테크 전략합리적이고 과학적인 투자가 되기 위한 필수적인 재테크 전략문시열송선진강문보김진언●지 음문시열 현재 ㈜왈튼코리아 대표이사 및 가톨릭대학교 외래교수, 고려대학교 경제학과 대학 및 대학원 졸업, 오클랜드 대학교(The University of Auckland)에서 부동산경제 및 금융학 박사학위 취득, 단국대학교, 한성대학교, 건국대학교 등에서 경제 및 부동산 관련 주요 과목 강의, BHP Korea 이사 역임, 삼성경제연구소 수석연구원 역임 등송선진 현재 ㈜왈튼코리아 (공동)대표이사, 명지대학교 부동산대학원 해외부동산 최고위과정 수료, 세계경영연구원 MBA과정 수료, 캐나다 랜드뱅킹 프로젝트 참여, 동남아 택지개발 사업 타당성 분석 및 추진, 주요국별 부동산 제도 및 투자환경 연구 등강문보 현재 ㈜왈튼코리아 연구원, 해외 부동산 투자 성과 및 리스크 분석, 국내 및 해외 투자수익률 분석 모형 개발, 인구구조와 자산시장 간의 상관관계 연구, 자산운용계획을 위한 현금흐름 모형 개발 등김진언 현재 ㈜왈튼코리아 연구원, 중국의 경제 및 투자 환경 연구, 신흥개발국의 주요 도시 개발환경 분석, 국가별 도시개발 유형 비교 연구 등성공적인 재테크를 위한 TIPS 1. 경제 흐름에 맞는 투자전략 실천하기2. 나만의 Cash Flow 시뮬레이션 활용하기3. 투자대상을 국내에서 세계로4. 위기 속에서 기회를 찾아라5. 정부의 경제정책을 이해하고 활용하기6. 재테크 함정 피하기재테크 경제학재테크 경제학문시열송선진강문보김진언●지 음979115528034813320값 12,800원ISBN 979-11-5528-034-8커피 향 가득한, THE COFFEE BOOK이현구 지음 | 368쪽 | 23,500원커피의 진짜 향과 맛을 찾고자 노력하는 저자의 커피 향 나는 이야기오래전부터 우리에게 사랑받아온 커피. 점점 더 깊이 우리의 삶에 들어오면서 맛과 향, 그리고 그 외향까지 우리의 오감을 만족시킨다. 이 책은 당신의 입에 달콤함을, 당신의 코에 진한 향기를, 당신의 마음에 여유까지도 안겨줄 것이다.979115528042313590ISBN 979-11-5528-042-3값 23,500원지식과감성 Best Books979115528065213900ISBN 979-11-5528-065-2값 24,000원
태양의 스페인, 열정의 스페人
정기훈 지음 | 284쪽 | 15,000원
열정의 나라 스페인! 베일에 싸여 있던 스페인의 색다른 매력을 말한다!
스페인 가이드 정보와 꼼꼼히 챙겨 모은 교양 지식들, 그리고 여행지에서 만난 매력적인 사람들과 함께한 저자만의 특별한 이야기. 여행을 꿈꾸는 이의 마음을 설레게 하는 촉매제이자 특별한 가이드북이 되어줄 것이다.
커피 향 가득한, THE COFFEE BOOK
이현구 지음 | 368쪽 | 23,500원
커피의 진짜 향과 맛을 찾고자
노력하는 저자의 커피 향 나는 이야기.
오래전부터 우리에게 사랑받아온 커피. 점점 더 깊이 우리의 삶에 들어오면서 맛과 향, 그리고 그 외향까지 우리의 오감을 만족시킨다. 이 책은 당신의 입에 달콤함을, 당신의 코에 진한 향기를, 당신의 마음에 여유까지도 안겨줄 것이다.
지식과감성 Best Books
값 15,000원 979115528273105360 ISBN 979-11-5528-273-1
지식과감성#은 ‘지식과 감성을 반올림하자’라는 의미로 세상을 깨우치는 나만의 지식, 세상과 소통하는 나만의 감성을 한 권의 책으로 엮어내고자 하는 분들께 독자를 향한 든든한 마중물이 되어 드리겠습니다.
어떤 종류의 형법 시험을 보는 사람이라도 본서를 수 회 읽고 체계적으로 잘 기억한다면 그것만으로도 어느 시험에라도 합격한 것이나 마찬가지이다. 학자나 실무가라면 그 기초 위에 개인적으로 더 깊은 연구를 하여야 하겠지만 수험생으로서는 본서 이상의 학습은 요령상 더 필요하지 않다고 본다. 이것은 결코 요령주의를 권장하는 것이 아니라 지혜로운 방법이다. 잘 정리되고 명확히 기억되며 설명할 수 있고 체계적인 적은 지식이, 산만하고 혼동하기 쉽고 잘 기억할 수 없는 다량의 지식(사실 지식이라고도 할 수 없지만)보다 더 낫다.
머리말 중에서
안다는 것과 표현한다는 것은
비례하지 않는다
특히 글로써 표현하는 것은 명확성을 요하므로 알아도 확실히 알아야 하고
다른 사람이 잘 이해할 수 있도록 표현하여야 한다

현재글형법 노트

오영원

Today :
Yesterday :

오영원

형법 노트

'법학'의 다른글

티스토리툴바

« 2026/05 »
일	월	화	수	목	금	토
					1	2
3	4	5	6	7	8	9
10	11	12	13	14	15	16
17	18	19	20	21	22	23
24	25	26	27	28	29	30
31